Cortes de Contas, SRP e a nova Legislação.

Gilmar Pereira Miranda[1]

Resumo

O Sistema de Registro de Preços, como um instrumento apto a facilitar as contratações públicas, vem, ao longo do tempo, se submetendo a diversas interferências interpretativas fixadas pelos Tribunais de Contas pelo país, haja vista sua baixa incidência normativa no plano legal e consequente incremento de regras regulamentares, tornando-o um processo diferenciado em cada unidade da Federação e com limitações pontuais, conforme a incidência das decisões do Tribunal de Contas em sua jurisdição. Nesse contexto, os debates que envolvem a elaboração da Nova Lei de Licitações assumem o compromisso de fixar parâmetros legais quanto aos temas de maior conflito interpretativo, na busca de um  consenso normativo nacional.

Palavras-Chave

Sistema de Registro de Preços; Tribunal de Contas; Obras e Serviços de Engenharia; Prorrogação de vigência; Adesão; Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

1. Introdução

Encontram-se em evidência junto ao Parlamento Nacional projetos de leis que visam trazer uma nova roupagem à legislação pátria referente às licitações e contratações públicas. Especificamente quanto aos seus termos, observa-se um cuidado do legislador no trato do Sistema de Registro de Preços (SRP).

Com efeito, verifica-se que a atual Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, se dedica à matéria apenas no seu artigo 15, inciso II e parágrafos 1º ao 6º. Por seu turno, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que trouxe a modalidade do pregão, apenas versa sobre o tema em seu artigo 11.

Analisando-se as propostas hoje em debate, são localizados ao menos 5 (cinco) artigos, alguns desenvolvidos em parágrafos e incisos, organizados em uma parte separada sobre o assunto.

O que se questiona é se a necessidade de maior intromissão do legislador na matéria decorre de algum fator externo, da prática administrativa, que importa em uma intervenção apta a fixar novos parâmetros dessa ferramenta disponível ao Administrador Público para realização de contratações de sua rotina.

2. Do Sistema de Registro de Preços

O Sistema de Registro de Preços (SRP) é uma ferramenta disponível ao Administrador Público para a realização de contratações, que podem ser de rotina ou similares entre órgãos ou entidades, pelo qual se aproveita um único procedimento licitatório, buscando uma solução de maior economia de tempo, de esforço e de dispêndio.

Ele tem como objeto principal a fixação, por determinado tempo, de um bem ou serviço, para que órgãos ou entidades possam realizar as contratações necessárias às suas demandas internas.

Esse Sistema se desenvolve mediante duas fases estanques.

Na primeira etapa, o órgão ou entidade se responsabiliza pelo desenvolvimento do objeto a ser licitado, mediante fixação de seus parâmetros, consultando outros órgãos ou entidades a se juntar à empreitada, de modo que haja um acúmulo de quantitativos a serem licitados. É realizada a pesquisa de preços para balizar o procedimento licitatório, que se dará pelas modalidades concorrência ou pregão, concluindo-se com a homologação do certame.

Na segunda etapa, há a formação de um instrumento próprio, denominado Ata de Registro de Preços, no qual se fixam o fornecedor vencedor do certame, o preço resultado da disputa pública e os órgãos ou entidades beneficiárias desse registro. A partir de então, conforme a necessidade destes, serão firmados tantos contratos quanto definidos em suas especificações.

Sua regulamentação nacional está fundada no artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, com o estabelecimento de regras de seu funcionamento nos parágrafos 1º ao 6º do referido artigo. Teve como condão possibilitar a realização de compras públicas, sem a necessidade de realização de procedimento próprio e individualizado de seleção a cada necessidade de produtos similares, por um interregno de tempo.

Com a edição da Lei nº 10.520, de 2002, houve a ampliação objetiva do Registro de Preços, passando a prever sua utilização para fins de contratação de serviços. Situação que já se encontrava latente, com base na regulamentação do instituto nos diversos níveis federativos.

Ante a baixa fixação de regras por parte do legislador, o § 3º do artigo 15 da Lei de Licitações e Contratações Públicas dispôs que o Poder Executivo, por meio de decreto, poderia regulamentar sua aplicação. Não obstante, alguns parâmetros foram legalmente fixados, como:

a) a publicação trimestral dos preços registrados (§ 2º);

b) a adoção obrigatória da modalidade concorrência (§ 3º, inciso I), ampliada posteriormente para uso do pregão (art. 11 da Lei nº 10.520, de 2002);

c) a limitação da validade do registro, por até 1 (um) ano (§ 3º, inciso III).

O uso da ferramenta fora mais difundida entre Municípios e Estados, com regulamentação própria, de modo a atender as demandas próprias atribuídas pela organização administrativa vigente.

Por exemplo, tal sistemática vinha sendo largamente utilizada pelo Município de São Paulo, inicialmente pela Lei Municipal nº 10.544, de 31 de maio de 1988, e atualmente pela Lei Municipal nº 13.278, de 7 de janeiro de 2002. No âmbito do Estado de São Paulo, o recente Decreto nº 63.722, de 21 de setembro de 2018, regulamenta a matéria em sua estrutura administrativa.

O auge da matéria no plano federal se deu com a edição do Decreto nº 3.931,de 19 de setembro de 2001, que regulamentou o Sistema de Registro de Preços no âmbito da Administração Federal, ganhando contornos aptos à divulgação dessa ferramenta de contratações, não obstante já ter sido precedida por outros decretos federais. Atualmente, a matéria é regulamentada, no plano federal, pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013.

Esse destaque no plano federal deveu-se ao trato conjunto do Sistema de Registro de Preços com o pregão, o aumento objetivo do seu cabimento e a adoção de sistemas eletrônicos de compras e contratações.

3. Da atuação dos Tribunais de Contas na fiscalização do Sistema de Registro de Preços

A previsão legal de atribuir ao Poder Executivo a faculdade de promover a regulamentação do Sistema de Registro de Preços trouxe consigo o debate sobre os limites de utilização dessa ferramenta para fins de contratação pública no Brasil.

Ante a liberdade conferida pela lei nacional, o que se observou foi o desenvolvimento de regras específicas pelos Entes Públicos de forma a dar maior aderência da ferramenta às necessidades e às práticas de cada um.

Com efeito, há de se compreender que as necessidades vinculadas às políticas públicas de cada Ente são distintas, pelas funções constitucionais. Um serviço de zeladoria municipal é distinto de um serviço próprio de manutenção de uma estrutura federal. Por seu turno, as atividades regionais de um Estado-Membro possuem características próprias que justifiquem um planejamento de compras distintos, como o atendimento de diversas escolas de uma determinada região para seus suprimentos alimentares e os produtores locais.

Diante dessa multiplicidade de regulamentação, os Tribunais de Contas, em análise de casos concretos, ficaram sob um novo desafio: a interpretação do Sistema de Registro de Preços à luz das normas nacionais de licitações.

3.1. Das hipóteses de cabimento do Sistema de Registro de Preços

O primeiro conflito que se observa entre as propostas de regulamentação local e o posicionamento de Tribunais de Contas diz respeito às hipóteses de cabimento do Sistema de Registro de Preços.

Com efeito, a Lei nº 8.666, de 1993, trouxe em seu teor o Registro de Preços como matéria atinente às compras públicas (artigo 15), sendo ampliado seu foco, no âmbito legal, apenas com a Lei nº 10.520, de 2002, quando previu a sua utilização para “compras e contratações de bens e serviços comuns”, ampliando ainda a possibilidade de utilização do pregão como modalidade de licitação (artigo 11).

A utilização do Registro de Preços para além de compras públicas já era uma prática administrativa, como se denota do cabimento da ferramenta no âmbito federal, desde a edição do Decreto nº 3.931, de 2001, para contratações de serviços, locação e aquisição de bens (artigo 1º), e no Município de São Paulo, pela Lei Municipal nº 13.278, de 2002, para “fornecimento de materiais em geral e a prestação de quaisquer serviços”, desde que habituais ou rotineiros (vide artigo 3º).

Pela atratividade objetiva à matéria de Registro de Preços trazida pela Lei do Pregão, no sentido de que seriam passíveis de registro os serviços comuns, definidos de forma objetiva nos editais de licitação, uma discussão franca sobre o cabimento da modalidade pregão acerca de possibilidade de uso de serviços de engenharia, em detrimento das modalidades tradicionais da Lei nº 8.666, de 1993, atingiu a matéria do Registro de Preços.

Isso porque diversos entes e entidades da Administração Indireta passaram a licitar serviços de manutenção com foco na formação de registro de preços.

Nessa evolução, o que se verifica é que o Tribunal de Contas da União, e na mesma medida o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, passou a admitir a realização de atas de registro de preços para serviços de engenharia e pequenas intervenções (obras), desde que não desnature o objeto de sua padronização.

Ao mesmo tempo, passaram por declarar como ilegais os registros de preços utilizados para fins de contratação de obras, dependentes de elaboração de prévia elaboração de projetos para sua execução, bem como nos casos de serviços que demandam atividades não constantes nas atas de registro de preços.

Nesse sentido, são extraídos os seguintes julgados:

“(...) Assim, percebo que na realidade prática do Banco do Brasil, na qual há necessidade de contratações frequentes, o Sistema de Registro de Preços mostra-se adequado para buscar maior eficiência no cenário de alta competitividade mercadológica no qual a instituição financeira encontra-se inserida, já que o objeto da licitação não se caracteriza exclusivamente como execução de obra, embora seja admitida a realização de reformas de agências, sem ampliações. É importante pontuar que a maior demanda prevista é de serviços de readequação de ambientes, sendo que as obras, quando necessárias, são apenas de natureza pontual e complementar.” (TCU, Acórdão nº 2461/2016, Plenário)

“1 – Preliminarmente é importante ressaltar que as Atas de Registro de Preços são instrumentos jurídicos essenciais à prestação dos serviços rotineiros de zeladoria da Cidade, prestados por todas as Subprefeituras.

2 – Isto porque possibilita que a Administração, após selecionar a proposta mais vantajosa, possa, durante o prazo de sua validade, formalizar os inúmeros contratos que venham a se mostrar necessários, permitindo com isto uma maior agilidade e otimização na aplicação dos recursos públicos.

3 – O serviço de "tapa-buracos", pelas suas características padronizadas, rotineiras e, notadamente, pela utilização por todas as Subprefeituras, é um exemplo típico da vantajosidade da utilização do sistema de registro de preços, sendo, aliás, utilizada há muitos anos pela Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras.” (TCM/SP, TC nº 72-002.247.14-94, j. 16-9-2015)

Por seu turno, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sentido oposto aos seus similares, adotou visão mais restritiva da matéria, proibindo a formação de Ata de Registro de Preços para os casos de serviços de natureza continuada (Súmula 31) e para os casos de contratação de obras e serviços de engenharia, exceto em caso de pequenos reparos (Súmula 32).

A restrição deste Tribunal quanto aos serviços contínuos decorre da interpretação restrita dada ao artigo 11 da Lei nº 10.520, de 2002, para aqueles que “não apresentem complexidade ou demanda por execução continuada” (vide TC nº 548.989.13-6, julgado em 15-5-2013).

Quanto aos “pequenos reparos” contidos na descrição da Súmula 32, eles são vinculados “a contratação de ‘pequena monta’, singelos, rotineiros, que objetivem ‘pequenos reparos’, a exemplo dos serviços de ‘tapa-buracos’”, desde que não demandem projeto básico (TC nº 209.989.12-8, julgado em 21-3-2012).

Portanto, a depender do órgão de controle, observa-se que existem diferentes tratamentos dados às Atas de Registro de Preços quanto ao seu cabimento, seja quanto à adoção para serviços contínuos, seja para serviços de engenharia e obras com presença de projetos singelos para sua execução.

3.2. Da possibilidade de prorrogação de vigência de Ata de Registro de Preços

Outro ponto de destaque e enfrentamento foi a possibilidade de prorrogação de vigência de Atas de Registro de Preços, por mais 12 (doze) meses.

A Lei nº 8.666, de 1993, em seu artigo 15, § 3º, inciso III, estabelece que a validade do registro de preços não pode ser superior a um ano. Não há uma previsão específica quanto a eventual prorrogação, ou uma proibição quanto a tal procedimento.

A título de exemplo, o artigo 57, inciso II, da mesma lei, fixa expressamente a possibilidade de prorrogação de vigência contratual e a limita a 60 (sessenta) meses, com exceção de nova prorrogação em seu parágrafo 4º.

Por seu turno, desde o final da década de 1980, e consequentemente sob a égide da lei geral de licitações anterior (Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986), o Município de São Paulo já previa a existência da Ata de Registro de Preços, com vigência inicial de 1 (um) anos e sua previsão de prorrogação, por mais um ano. Essa regra permaneceu na lei municipal publicada em 2002.

Essa prorrogabilidade foi plenamente aceita pelo Tribunal de Contas do Município, sendo regra amplamente utilizada pelos editais de licitações do Município de São Paulo:

“A respeito desse tema, o entendimento desta Corte de Contas tem sido de aceitar as disposições normativas municipais, diante da competência da União de fixar normas gerais de licitação e contratação, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal. Ou seja, há espaço para que Estados, Municípios e Distrito Federal legislem a respeito, suprindo o sistema com normativas que deem conta de suas peculiaridades. Pois bem, a legislação municipal (Lei Municipal nº 12.278 e Decreto Municipal 56.144/15) prevê a possibilidade de prorrogação do prazo de validade da ata, o que não contraria o dispositivo na Lei Federal 8.666/93, que fixa um prazo máximo, mas é silente quanto à possibilidade de prorrogação. Tivesse o legislador federal estabelecido que o prazo de registro de preços de um ano é improrrogável, aí sim, a legislação municipal seria descabida. Mas não é o caso. Não se trata de entendimento isolado do Município de São Paulo, pois embora a União mantenha seus registros pelo prazo de apenas 12 (doze) meses, há inúmeros Estados e Municípios, como o Estado de São Paulo, que prorrogam a validade de seus registros com base na competência supletiva, sem que tenha sido o tema objeto de questionamento sobre sua constitucionalidade”. (TCM/SP; TCs nº 72.000.975/17-13, 72.001.132/17-80, 72.001.178/17-80, 72.001.179/17-43, 72.001.180/17-22, 72.001.181/17-95, 72.001.335/17-67, 72.001.514/17-86 e 72.001.513/17-13; Plenário; rel. Cons. Maurício Faria; j. 24-05-2017)

Por seu turno, a União, quando de sua primeira regulamentação do Sistema de Registro de Preços, por meio do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, previu, no seu artigo 4º, a vigência da Ata de Registro de Preços por 1 (um) ano, sendo a prorrogação vinculada à excepcionalidade do artigo 57, § 4º da Lei nº 8.666, de 1993, desde que mantida a vantajosidade do preço registrado.

Sob esse aspecto, o Tribunal de Contas da União, analisando as atas firmadas a partir de então, construiu a tese da impossibilidade da prorrogação das Atas de Registro de Preços, por entender como contrário ao disposto no artigo 15, § 3º, inciso III, no sentido da proibição de vigência além de 12 (doze) meses:

9.3.5. a inserção de cláusula na ata de registro de preços prevendo a possibilidade de prorrogação da sua vigência por prazo total superior a doze meses, tal como consta na cláusula segunda da ata de registro de preços decorrente do pregão eletrônico 005/2012, é ilegal, por contrariar o disposto no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência desta Corte (e.g. dos Acórdãos 3.028/2010 e 2.140/2010-TCU-2ª Câmara, e 991/2009 e 3.269/2012-TCU-Plenário) (TCU, Plenário, Acórdão 408/2013)

No mesmo sentido foi construída a jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

O Estado de São Paulo, por meio do Decreto Estadual nº 47.945, de 16 de julho de 2003, previu regra similar àquela aplicável ao nível federal (um ano, prorrogável por força do artigo 57, § 4º da Lei nº 8.666 de 1993), sendo alterado em 2007, para adotar regra similar à vigente no Município de São Paulo, mantida a regra excepcional (um ano, prorrogável por igual período, com possibilidade de nova prorrogação excepcional).

Esse movimento, de aceitabilidade da prorrogação de vigência, se espalhou por diversos municípios paulistas, exigindo, assim, um posicionamento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que, após diversas discussões a respeito, concluiu pela sua impossibilidade. Vide súmula 34, que conclui que “a validade da ata de registro de preços, incluídas eventuais prorrogações, limita-se ao período máximo de 1 (um) ano”.

Assim, verifica-se que os Tribunais de Contas, exceto o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, concluem pela ilegalidade de prorrogação de prazo de vigência de Atas de Registro de Preços além dos 12 (doze) meses previstos na Lei nº 8.666, de 1993.

3.3. Da possibilidade de adesão (“carona”) em Atas de Registro de Preços

O último ponto de destaque entre Tribunais de Contas é sobre a possibilidade de contratações firmadas por órgãos ou entidades que não participaram da fase de planejamento e licitação do Registro de Preços e, por isso, não possuem quantitativos registrados. Poderiam contratar, considerando tratar-se de um preço submetido à disputa e com economicidade comprovada?

Por diversas razões de caráter fático ou existencial, um órgão ou entidade não estão contemplados como órgãos participantes de uma Ata de Registro de Preços, ou seja, durante a primeira etapa do Sistema de Registro de Preços, o órgão gerenciador não incluiu quantitativos estimados de consumo de bens ou serviços para determinado órgão ou entidade.

A ausência pode se dar porque o órgão gerenciador não realizou consultas às demais unidades, ou uma vez consultado, não houve uma resposta positiva no sentido de participar do certame. Ainda por decorrer de criação de órgão ou entidade, com autonomia financeira para celebração de contratos administrativos, posteriormente à lavratura de uma Ata de Registro de Preços.

A legislação regulamentar dos Entes, como regra, buscou permitir que órgãos ou entidades vinculadas pudessem se aproveitar de Atas de Registro de Preços vigentes em seu nível, ainda que não beneficiados diretamente pelos preços registrados. Ao mesmo tempo, as normas vinham permitindo que entes de nível inferior pudessem se valer de suas atas.

Com efeito, a regulamentação federal permite que órgãos e entidades federais aderissem a Atas Federais, observadas as limitações lá fixadas. Também autorizam que órgãos e entidades estaduais, distrital e municipal adiram às suas Atas. Por seu turno, os órgãos e as entidades federais são vedadas em aderir a outras atas.

No âmbito do Estado de São Paulo, o recente decreto permite a adesão às suas atas de órgãos e entidades estaduais, limitados territorialmente às regiões administrativas (ou região metropolitana, conforme o caso), possibilitando, ainda, que os Municípios estejam habilitados a aderir àquelas, observada a mesma limitação. Já a adesão às atas municipais é vedada.

Para o Município de São Paulo, a adesão é permitida às atas municipais, às atas do Estado de São Paulo e da União. A vedação surge apenas quanto às atas de outros estados, do Distrito Federal e dos demais municípios.

O ponto de discórdia sobre o presente ponto é: a adesão a uma ata de registro de preços configuraria uma violação ao princípio da obrigatoriedade da licitação?

Com efeito, para o órgão não participante, a contratação tem uma natureza similar à contratação direta, porque não houve, junto a esse órgão, a realização de prévia licitação para sua formalização. Contudo, a escolha do fornecedor se submeteu a um procedimento próprio de escolha pública, que culminou em um compromisso de fornecimento, de bens ou serviços, a determinado preço, quando acionado. Seu aproveitamento vem demonstrando economia em escala administrativa, na qual a Administração vem economizando esforços e tempo, aproveitando a engenharia envolvida no desenvolvimento do processo de constituição do documento.

Por seu turno, neste ponto, mais uma vez, os tribunais de contas vêm se manifestando de forma diversa.

O Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas do Município de São Paulo seguem a linha da possibilidade de adesão a atas previamente firmadas, porque vislumbram o atendimento à economicidade, sendo o objeto previamente licitado, exigindo-se apenas o atendimento a regras e limites de aderência.

Por seu turno, e diametralmente oposto, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo conclui pela vedação da aderência a uma ata de registro de preços vigente, por violação ao princípio da legalidade. Entende ele que somente uma lei federal poderia permitir a adesão a uma ata de registro de preços, como acontece com atas voltadas à educação (Lei nº 12.816, de 2013, que dispõe sobre as Atas de Registro de Preços do FNDE) e à saúde (Lei nº 10.191, de 2001, que versa sobre as Atas de Registro de Preços de produtos de Saúde). Nesse sentido é a sua súmula nº 33. Sobre o Decreto Estadual de 2018, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ainda não o enfrentou diretamente, mas em análise de alguns expedientes, referentes a Atas de Registro de Preços anteriores, tomou ciência da sua superveniência, entretanto, manteve seu posicionamento sumulado (vide TC nº29184/026/11, 7507/026/11 e 5241/026/12).

Diante desse cenário, limitado aos três Tribunais de Contas em análise, o Município de São Paulo possui autorização para aderir a atas da União e do Estado de São Paulo, e os órgãos e as entidades federais podem aderir às atas federais vigentes. De outro lado, o Estado de São Paulo e os demais municípios paulistas se vêem impedidos de autorizar adesões, na qualidade de órgãos gerenciadores, e de aderirem a atas vigentes, na qualidade de órgão não participante, ainda que economicamente o preço seja vantajoso ao Erário Público e o objeto atende plenamente o fim almejado na contratação, sob pena de ser julgada irregular a contratação firmada, exceto nos casos fundados nas leis federais específicas.

3.4. Resumo do problema

Conforme se observa, em três pontos específicos envolvendo as Atas de Registro de Preços, as visões distintas e antagônicas dos Tribunais de Contas sobre o instituto importam em interpretações distintas, gerando, assim, formas controladas pelas Cortes de Contas de uma Regulamentação do Registro de Preços, em descompasso com o previsto no artigo 15 da Lei nº 8.666, de 1993, que indica que a opção pela sua regulamentação será dada pelo Poder Executivo.

Verifica-se, ainda, que as soluções propostas pelos Tribunais não decorrem diretamente de um abuso regulamentar do Poder Executivo, uma vez que suas limitações se encontram descritas nos incisos I e III do § 3º do artigo 15 da Lei nº 8.666, de 1993, e na Lei nº 10.520, de 2002, mas sim de interpretações extensivas desses comandos, restringindo, ainda mais, o uso do instituto por alguns Entes, como se vê no Estado de São Paulo e nos demais municípios bandeirantes.

4. Dos Projetos de Leis de Licitações e Contratações Públicas quanto ao Sistema de Registro de Preços

Como já salientado, há debates no Congresso Nacional para a elaboração de um novo diploma normativo para dispor sobre regras gerais de licitações e contratos administrativos.

Recentemente (2019), a Câmara dos Deputados, por meio do Projeto de Lei nº 1.292, de 1995, aprovou o texto consolidado da nova Lei de Licitações e Contratos, devolvendo o expediente ao Senado Federal, haja vista a divergência quanto ao texto originário contido no Projeto de Lei do Senado nº 163, de 1995.

Apenas para pontuar, o projeto original do Senado Federal versava apenas sobre uma alteração do artigo 72 da Lei nº 8.666, de 1993, sendo convertido em um novo projeto de diploma normativo.

Na mesma toada, o Senado Federal, por meio do Projeto de Lei do Senado nº 559, de 2013, concluiu sua proposta de norma jurídica, ainda em 2017, o qual, ao chegar à Câmara dos Deputados, foi anexado àquele, para trâmite em conjunto.

Na presente data, o Senado Federal ainda não promoveu os atos internos de processamento do projeto aprovado pela outra Casa, e nem fixou os parâmetros de trâmite, se será considerado como substitutivo do texto aprovado em 2017, com tratamento conjunto.

Ambos os textos possuem a mesma estrutura mínima da Lei nº 8.666, de 1993, sendo possível concluir que o texto aprovado pela Câmara dos Deputados possui caráter de substitutivo ao texto aprovado pelo Senado Federal, em outro expediente, o que torna apto a esta última Casa deliberar sobre as alterações lá promovidas.

E, no caso do Sistema de Registro de Preços, o que se verifica é a presença de um conjunto normativo superior ao atualmente vigente no País em ambos os textos, com alterações pontuais, que serão analisadas dentro do contexto do presente.

4.1. Da visão geral sobre o Sistema de Registro de Preços nos projetos de leis já aprovados no Congresso Nacional

O que se observa dos textos finais do PLS nº 559, de 2013, e do PL nº 1.292, de 1995, é um aumento de cláusulas normativas do Sistema de Registro de Preços.

Em termos gerais, o que se observa é o incremento de definições legais sobre o que é o Sistema de Registro de Preços, a Ata de Registro de Preços, o Órgão ou Entidade Gerenciadora, o Órgão ou Entidade Participante e o Órgão ou Entidade não Participante. Neste último caso, apenas consta do texto aprovado na Câmara dos Deputados.

São conceitos com forte inspiração vinda do Decreto Federal nº 7.892, de 2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços no âmbito federal, que seguiu os parâmetros do Decreto anterior, de nº 3.931, de 2001.

Outro destaque na estrutura do texto legislativo é a presença de um capítulo, ou seção, conforme a proposta, exclusivo ao Sistema de Registro de Preços, estabelecendo as regras mínimas a serem observadas pela Administração Pública.

A sistematização do Sistema de Registro de Preços, nos projetos, decorre da própria natureza do instituto, a partir da adoção de suas especificações para outros objetos, além das compras públicas, que culminou com a Lei nº 10.520, de 2002, com a ampliação objetiva de seu uso.

Outro instrumento legal que já trazia certa autonomia de regramento para o Sistema de Registro de Preços foi a Lei do Regime Diferenciado de Contratações, que trouxe a matéria como um procedimento auxiliar das licitações em seu âmbito, apesar de dispor de seu conteúdo em um único artigo (artigo 32).

Nos projetos em debate no Congresso, tais disposições possuem 5 (cinco) artigos cada, sendo em alguns deles verificada a presença de diversos parágrafos a respeito do tema.

4.2. Do tratamento dado pelos projetos em debate quanto aos temas de maior sensibilidade junto aos Tribunais de Contas

Como demonstrado supra, três foram os grandes debates envolvendo o Sistema de Registro de Preços perante os Tribunais de Contas, tomando como base o Tribunal de Contas da União, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, em que se verifica a existência de divergências entre eles.

Os pontos foram: fixação quanto às matérias de cabimento do Registro de Preços, a prorrogabilidade de sua vigência por mais de 1 (um) ano e a validade da contratação por meio de adesão (“carona”).

Preambularmente, ressalte-se que no projeto aprovado pela Câmara dos Deputados, há uma previsão específica sobre a prevalência das súmulas do Tribunal de Contas da União, de caráter orientativo, quanto à aplicação da Lei (vide artigo 172), tornando norma vinculante a atual Súmula nº 222 daquele Tribunal, o que pode dar a esperada uniformidade de entendimento.

Tal disposição depende de confirmação no Senado Federal, além de depender de que a questão posta perante os diversos Tribunais de Contas no Brasil seja prevista na referida Lei, não abarcando assim eventual disposição local complementar à Lei de Licitações e Contratos. E é o que ocorre hoje com os temas acima trabalhados.

Verifica-se, assim, de antemão, que a existência de decisões contraditórias entre as Cortes de Contas não é uma realidade do Sistema de Registro de Preços. Apenas que este sofre dos mesmos males da dificuldade em se sistematizar as orientações de controle, a partir dos parâmetros legalmente estabelecidos.

No que tange ao cabimento do Sistema de Registro de Preços, ambos os projetos são enfáticos em afirmar que seu objeto é o registro formal de preços relativos a prestação de serviços, obras e aquisição e locação de bens para contratações futuras.

Esse conceito é encontrado nos dispositivos destinados à definição do Sistema de Registro de Preços (art. 4º, inciso XLIV, do PLS nº 559/13, e art. 5º, inciso XLV, do PL nº 1.292/95), bem como nas disposições específicas para regulamentação do instituto (art. 73, § 3º, do primeiro, e art. 81, § 5º, do segundo).

No mais, ambos os projetos (art. 76, do PLS nº 559/13, e art. 84 do PL nº 1.292/95) há norma expressa de cabimento de Registro de Preços para execução de obras e de serviços de engenharia, desde que haja projeto padronizado sem complexidade técnica e operacional e que haja necessidade permanente ou frequente do objeto.

Aqui, observa-se a aderência quanto à jurisprudência do Tribunal de Contas da União, sobre a possibilidade de contratação de serviços, sem restrição de objeto, e, especificamente quanto a obras e serviços de engenharia, que haja uma padronização aliada à rotina para sua contratação.

Importante destacar que a limitação conferida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo quanto aos contratos de prestação continuada é superada, por força do proposto, em ambos os textos, quanto à vigência do contrato decorrente, o qual observará as disposições da Ata de Registro de Preços (vide parágrafo único dos artigos 75 do PLS nº 559/2013 e 83 do PL nº 1292/95).

O segundo ponto em debate envolve o prazo de vigência da Ata de Registro de Preços.

Como visto, a interpretação dada pelo Tribunal de Contas da União e pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo é no sentido de se vedar a prorrogação da Ata de Registro de Preços para além dos 12 (doze) meses de vigência previstos no artigo 15, § 3º, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993.

Neste ponto, ambas as Casas do Congresso vislumbraram que a solução dada pelos Tribunais de Contas não atendem à realidade da Administração Pública, passando a propor que a vigência das atas expressamente seja de 1 (um) ano, prorrogável por igual período, comprovada a economicidade de sua manutenção (vide artigo 75, caput, do PLS nº 559/2013, e artigo 83, caput, do PL nº 1.292/95).

Essa é a linha atualmente seguida pelo Município de São Paulo e referendada pelo Tribunal de Contas do Município, quanto à vigência da ata.

Por último, há a discussão a respeito da possibilidade de adesão às Atas de Registro de Preços vigentes, cuja maior resistência é demonstrada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Neste assunto, o PL nº 1.292/95 é explícito em afirmar a existência do Órgão ou Entidade não Participante, quando das definições (art. 5º), e, na regulamentação do Sistema de Registro de Preços, nos parágrafos 2º e seguintes do artigo 85, estabelecendo regras sobre limites de aderência e limitação de aderência por parte de órgãos e entidades federais.

Por seu turno, o PLS nº 559/2013 é mais comedido na matéria, ao não trazer definição sobre o Órgão ou Entidade não Participante, contudo, em seu artigo 77, o parágrafo 1º estabelece que a contratação somente se dará por quem participa da Ata e, excepcionalmente, com justificativa, inclusive do porquê não participou do procedimento público de intenção de registro.

A previsão da adesão, neste último caso, pode gerar dúvidas e possíveis limitações quanto à sua possibilidade legal, porque se vale de uma redação indireta, além de não trazer essa figura dentre os incisos de definições da Lei, tal qual adotado para Órgão Gerenciador e Órgãos Participantes. Diferente dos textos legais precedentes que autorizam a adesão (Leis Federais nº 10.191, de 2001, e 12.816, de 2013), tidos como referência de possibilidade de adesão, ou mesmo o texto proposto pela Câmara dos Deputados.

Importante destacar que sequer o uso da jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União seria possível, porque tal disposição está contida no texto aprovado pela Câmara, não no texto proposto pelo Senado, e também depende de ratificação.

Pela divergência, de modo a garantir a segurança jurídica necessária para o instituto, é recomendável que o Senado, na análise da proposta proveniente da Câmara, dê a preferência quanto à solução dada por esta para a questão, sanando, assim, qualquer debate doutrinário nas Cortes de Contas sobre o tema.

5. Conclusão

O que se observa, da análise dos textos atualmente debatidos no Congresso Nacional, é a proposta de um maior número de regras fixadas no âmbito legal de modo a superar empecilhos pontuais decorrentes de interpretações dos Tribunais de Contas sobre o Sistema de Registro de Preços.

Com efeito, são dadas soluções próprias a determinados casos em testilha, seja no sentido de admitir a solução proposta por um determinado Tribunal, como se verifica nos contornos necessários para a validade da ata de registro de preços para fins de serviços de engenharia, seja na adoção de postura diametralmente oposta à maioria dos Tribunais de Contas, como se verifica no trato da matéria atinente ao prazo de validade da ata de registro de preços, matéria hoje consolidada no mesmo sentido apenas no Município de São Paulo.

Assim, é possível vislumbrar que o posicionamento reiterado dos Tribunais de Contas contribuiu com a retirada de parte da autonomia do Poder Executivo em organizar o Sistema de Registro de Preços, de modo a garantir uma parcela de segurança jurídica ao Administrador em adotar tal ferramenta como solução às demandas que lhe são postas na atividade de rotina da repartição.

Referências

BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços. 5ª Edição. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 1.292/1995. Estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; altera as Leis nºs 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e revoga dispositivos da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, e as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1819390&filename=REDACAO+FINAL+-+PL+1292/1995>. Acesso em: 26 fev.2020. Texto Original.

BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 559/2013. Institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e revoga a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e dispositivos da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Disponível em <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4988596&ts=1571777487403&disposition=inline>. Acesso em: 26 fev.2020. Texto Original.

GUIMARÃES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de Preços – aspectos práticos e jurídicos. 2º edição. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3º edição. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos. 6ª edição. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2017.

PALAVÉRI, Marcelo. Licitações Públicas – Comentários e notas às súmulas e à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

SARQUIS, Alexandre Manir Figueiredo; RAMOS, Rosemeire da Silva Cardoso. Controvérsias do Sistema de Registro de Preços. São Paulo: Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 2011. Disponível em <https://www4.tce.sp.gov.br/sites/tcesp/files/downloads/controversias-srp-versao-c_0_2.pdf>. Acesso em: 26 fev.2020. Texto Original.

Notas

[←1]

Procurador do Município de São Paulo, desde 2014. Especialista em Direito Público, Direito Municipal, Direito Eleitoral e em Gestão e Direito do Trânsito.

Table of Contents

1

←1