A Tutela de Direitos da Personalidade sob a ótica da análise econômica do Direito

The Protection of the Civil Rights of Person from the perspective of the Law and Economics

Carlos Antonio Matos da Silva1

RESUMO

Este trabalho analisa a tutela dos direitos da personalidade sob a ótica da análise econômica do direito. Assim, primeiramente, diferencia-se os atos ilícitos indenizantes, autorizantes, caducificantes ou invalidantes. Logo depois, analisa-se as tutelas preventivas e repressivas, uma vez que a tutela dos direitos da personalidade, sob a perspectiva da análise econômica do direito, adota um conceito de precaução instrumental. De fato, as tutelas inibitória e de remoção do ilícito destinam-se a incentivar a adoção de níveis ótimos de precaução, visando a evitar lesão a direitos da personalidade. Ocorrida a lesão, passa-se para a tutela indenizatória, objetivando compensar os danos morais.

Nesse cenário, a definição de culpa ocorrerá por meio da utilização da fórmula de Hand, que se baseia na análise do custo-benefício da conduta do ofensor. Por fim, para a quantificação do valor da compensação do dano moral, adota-se o critério bifásico, a fim de evitar indenizações irrisórias ou exorbitantes. Assim, na primeira fase, fixa-se um valor básico de indenização com fundamento em precedentes. Na segunda fase, esse valor básico poderá ser 1 Procurador do Município de São Paulo. Mestrando em Direito pela Escola Paulista de Direito e Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Superior

do

Ministério

Público

de

São

Paulo.

E-mail:

cantoniosilva@prefeitura.sp.gov.br

91

majorado ou reduzido, segundo as circunstâncias do evento danoso. Desse modo, o ofensor irá internalizar a externalidade negativa advinda de sua conduta, de forma razoável e proporcional.

Palavras-chave: Análise Econômica do Direito; Direitos da personalidade; Tutela inibitória; Fórmula de Hand; Quantificação do dano moral.

ABSTRACT

This paper analyzes the protection of personality rights from the standpoint of the law and economics. Thus, firstly, it differentiates between indemnifying, authorizing, caducifying or invalidating illicit acts. Next, we analyze preventive and repressive injunctions, since the protection of personality rights, from the perspective of the law and economics, adopts a concept of instrumental precaution. In fact, injunctions and injunctive relief are intended to encourage the adoption of optimal levels of precaution in order to avoid injury to personality rights. Once the injury has occurred, we move on to indemnity protection, aiming to compensate moral damages. In this scenario, the definition of guilt will occur through the use of Hand's formula, which is based on the cost-benefit analysis of the offender's conduct. Finally, a biphasic criterion is adopted to quantify the amount of compensation for moral damage, in order to avoid derisory or exorbitant compensation. Thus, in the first phase, a basic compensation amount is established based on precedents. In the second phase, this basic amount may be increased or reduced, according to the circumstances of the harmful event. In this way, the offender will internalize the negative externality arising from his conduct, in a reasonable and proportional manner.

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Keywords: Law and Economics; Civil rights of person; Injunctive redress; Hand rule; Quantification of the moral damage.

1. Introdução

O objetivo deste trabalho é discutir a tutela dos direitos da personalidade sob a ótica da análise econômica do direito.

A tutela dos direitos da personalidade exige um caráter dinâmico e dialoga com as mudanças sociais.

A proteção dos direitos da personalidade exige uma tutela qualitativamente diversa daquela conferida aos direitos patrimoniais, sejam reais ou obrigacionais. De fato, diferentemente do que ocorre com os direitos patrimoniais, a indenização, por si, não é capaz de conferir a adequada, efetiva e tempestiva proteção aos interesses existências mais relevantes do ser humano.

Assim, precedentemente serão analisados os atos ilícitos, diferenciando aqueles que resultam no dever de indenizar daqueles que não originam o dever de ressarcir ou reparar.

Ademais, em razão de seu denso conteúdo axiológico, verificar-se-á que a proteção dos direitos da personalidade exige diferentes técnicas fundadas na concepção de pessoa humana, cujos valores existenciais mais significativos merecem proteção.

Desse modo, por meio da análise econômica do direito, passar-se-á em revista às tutelas preventivas e repressivas, a fim de identificar se a tutela inibitória, tutela de remoção do ilícito ou tutela indenizatória será a mais adequada e efetiva.

Com efeito, para a individuação da tutela mais adequada e efetiva à proteção dos direitos da personalidade, 93

considerar-se-á o seu momento de efetiva implementação, os custos endógenos do direito, bem como os custos de transação exógenos ao direto.

De mais a mais, propor-se-á a utilização da fórmula de Hand para a determinação da negligência e da diligência da parte ofensora, bem como a do critério bifásico para o arbitramento equitativo do valor da reparação do dano moral.

Para investigar as condicionantes da tutela dos direitos da personalidade sob a ótica da análise econômica do direito, este trabalho analisará a produção teórica de eminentes

doutrinadores,

aproveitando-a

no

desenvolvimento de todo o texto, bem como a experiência do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema.

2. Ato Ilícito

O ato ilícito é aquele que, contrário a um dever preexistente, implica na violação do ordenamento jurídico.

Logo, essa humana conduta voluntária, por ser contrária ao direito, não pode ser considerada ato jurídico. Todavia, por se tratar de um acontecimento no mundo fenomênico que viola o ordenamento jurídico, o ato ilícito será tido como fato jurídico em sentido amplo, uma vez que os seus efeitos são disciplinados pelo direito.

Esse, aliás, é o pensamento do professor Flávio Tartuce, senão vejamos:

De início, o ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica,

violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência, a norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional. O ato 94

ilícito é considerado como fato jurídico em sentido amplo, uma vez que produz

efeitos jurídicos que não são desejados

pelo agente, mas somente aqueles

impostos pela lei. (TARTUCE, 2021, p.

791. E-book)

Caio Mario da Silva Pereira, de forma semelhante, entende que o ato ilícito, por ser contrário à ordem jurídica, não pode ser considerado um ato jurídico.

A conduta humana pode ser obediente ou contraveniente à ordem jurídica. O

indivíduo pode conformar-se com as

prescrições legais ou proceder em

desobediência a elas. No primeiro caso encontram-se os atos jurídicos, entre os quais se inscreve o negócio jurídico, estudado antes, caracterizado como

declaração de vontade tendente a uma

finalidade jurídica, em consonância com

o ordenamento legal, e os atos jurídicos lícitos que não sejam negócios jurídicos (Código Civil, art. 185). No segundo estão os atos ilícitos, concretizados em um procedimento em desacordo com a

ordem legal. O ato lícito, pela força do reconhecimento do direito, tem o poder

de criar faculdades para o próprio

agente. É jurígeno. Mas o ato ilícito, pela sua própria natureza, não traz a

possibilidade de gerar uma situação em

benefício do agente. O ato lícito, pela sua submissão mesma à ordem constituída,

não é ofensivo ao direito alheio; o ato ilícito, em decorrência da própria

iliceidade que o macula, é lesivo do direito de outrem. Então, se o ato lícito é gerador de direitos ou de obrigações, 95

conforme num ou noutro sentido se incline a manifestação de vontade, o ato ilícito é criador tão somente de deveres para o agente, em função da correlata obrigatoriedade da reparação, que se impõe àquele que, transgredindo a

norma, causa dano a outrem. (...) Como

categoria abstrata, o ato ilícito reúne, na sua etiologia, certos requisitos que podem ser sucintamente definidos: a) uma conduta, que se configura na

realização intencional ou meramente

previsível de um resultado exterior; b) a violação do ordenamento jurídico,

caracterizada na contraposição do

comportamento à determinação de uma

norma; c) a imputabilidade, ou seja, a atribuição do resultado antijurídico à consciência do agente; d) a penetração da conduta na esfera jurídica alheia, pois, enquanto

permanecer

inócua,

desmerece a atenção do direito.

(PEREIRA, 2017a, p. 523. E-book.)

Nesse diapasão, o art. 186 do Código Civil2 consagra o dever geral de não causar dano, decorrente do princípio neminem laedere. Trata-se de ilícito subjetivo, pois se exige a culpa para restar caracterizado. Para além da conduta culposa contrária ao direito, a norma exige a causação do dano.

O art. 187 do CC3, por sua vez, trata do abuso de direito ou ato emulativo. Consiste em ilícito objetivo, pois 2 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

3 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

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prescinde da análise da culpa. Ademais, não se exige que o ato abusivo cause dano para ser considerado ilícito. De fato, basta que o exercício do direito exceda manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes para ser considerado ilícito.

As excludentes de ilicitude previstas no art. 188 do CC4 retiram da conduta a contrariedade ao direito. Assim, a despeito de causar dano, o ato será considerado jurídico.

Importante ressaltar que, como as excludentes de ilicitude não rompem o nexo de causalidade, é possível que a conduta, a despeito de ser lícita, não afaste e responsabilidade civil5.

Destarte, infere-se que há atos lícitos que resultam no dever de indenizar e atos ilícitos que não originam o dever de ressarcir ou reparar. Todavia, para estes atos ilícitos pode haver a previsão de sanções autorizantes, caducificantes ou invalidantes.

Uma das mais conhecidas associações, que se faz a respeito dos ilícitos, diz respeito aos efeitos por eles produzidos.

De fato, sempre que se pensa em ilícito

4 Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

5 Nesse sentido, o Código Civil dispõe, in verbis: Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art.

188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

97

civil,

relaciona-se,

quase

que

intuitivamente, o dever de indenizar, como eficácia naturalmente produzida.

(...) Não é possível, teoricamente, manter a tradicional associação. Primeiro,

responsabilidade civil é efeito, não é causa. Seu isolamento temático induz a

certas análises equivocadas, que

ofuscam o fato jurídico, lícito ou ilícito, que origina o dever de indenizar. (...) A responsabilidade civil – cabe sempre repetir – é feito de certos ilícitos civis, não de todos. (...) É interessante, portanto, sob o prisma teórico, mostrar que não existe uma relação necessária entre os ilícitos civis e o dever de indenizar. Esse dever, bem vistas as coisas representa a eficácia de uma espécie de ilícito – o ilícito indenizante -, sem que possa ser tido, ademais, como propriedade

exclusiva sua, mercê da possibilidade de surgir como eficácia produzida por um ato lícito. (FARIA; ROSENVALD; NETTO, 2017, p. 573-575)

No ilícito autorizante, o ordenamento jurídico faculta ao ofendido ou terceiro a prática ou a abstenção de determinado ato, como efeito do ato ilícito.

À guisa de exemplo, os art. 557 e 558 do Código Civil6

facultam ao doador revogar a doação como resultado da 6 Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações: I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele;

II - se cometeu contra ele ofensa física; III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.

98

prática de ato ilícito pelo donatário. Oportuno ressaltar que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do mérito do REsp 1.593.857, decidiu que o rol do artigo 557 do Código Civil é numerus apertus, e não numerus clausus. No caso em julgamento, foi admitida a revogação da doação de um imóvel motivada por profunda ingratidão dos familiares da doadora.

No ilícito invalidante, há a ausência de requisito ou a presença de defeito que compromete a validade do ato, que engloba tanto a nulidade quanto a anulabilidade.

Assim, por exemplo, os arts. 158, 159 e 171, II, do Código Civil7 possibilitam a anulação de negócio jurídico por vício resultante de fraude contra credores.

A comprovação da ocorrência de fraude contra credores exige a anterioridade do crédito, a comprovação de prejuízo ao credor (eventus damni) e que o ato jurídico praticado tenha levado o devedor à insolvência.

Art. 558. Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior, for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.

7 Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

(...)

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

(...)

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

99

Para além disso, na hipótese do art. 158, não se exige que o terceiro adquirente conheça o estado de insolvência do devedor (scientia fraudis).

10. Ignorância. Para anular-se o negócio jurídico por fraude contra credores, na hipótese do CC 158, não se exige a intenção de fraudar (o consilium fraudis ou a scientia fraudis). Ainda que o devedor, o adquirente ou o beneficiário

do ato gratuito de transmissão ou

remissão de dívidas ignore que o

negócio reduzirá a garantia ou conduzirá o devedor à insolvência, o negócio

jurídico fraudulento é passível de

anulação. A causa da anulação deixou de

ser subjetiva (manifestação da vontade com intenção de fraudar – consilium fraudis ou scientia fraudis), para ser objetiva (redução do devedor à

insolvência). (NERY JUNIOR; NERY, 2017,

p. 605)

O art. 159, ao contrário, exige a scientia fraudis, ou seja, a ciência do estado de insolvência do devedor. Nesse sentido, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do mérito do Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.294.462 - GO, decidiu que se deve impor ao credor o ônus de demonstrar o consilium fraudis, visando a assegura a operabilidade ao instituto da fraude contra credores. Assim, o credor tem de demonstrar que houve conluio fraudulento entre alienante e adquirente, com o objetivo de frustrar o recebimento de quantia que lhe é devida.

No ilícito caducificante, o ordenamento jurídico impõe a perda de um direito como consequência direta e imediata da prática de ato ilícito. À guisa de exemplo, pode-100

se citar a aplicação da pena de sonegados, prevista no artigo 1.992 do Código Civil8.

Assim, aquele que oculta bens do inventário que estejam em seu poder comete ato ilícito, cuja pena é a perda do direito que sobre eles lhe cabia. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o mérito do Recurso Especial nº 1.567.276 – CE, decidiu que a aplicação da pena de sonegados exige má-fé ou dolo de sonegar, ou seja, a intenção maliciosa de se apropriar do bem ocultado. Além disso, decidiu que a pena de sonegados não se aplica ao cônjuge exclusivamente meeiro, uma vez que a meação, por lhe pertencer por direito próprio, não é objeto da sucessão.

3. Dano Moral

O dano moral é uma categoria em constante evolução, apoiada nas contribuições doutrinárias e jurisprudenciais, que se caracteriza pela ofensa a direitos da personalidade, isto é, uma lesão a interesse existencial concretamente merecedor de tutela (FARIA; ROSENVALD; NETTO, 2017, p. 1236).

De fato, sempre que a conduta comissiva ou omissiva ofender injustamente um valor fundamental protegido pela Carta Magna restará caracterizado o dano moral. Não se pode, entretanto, confundir o dano moral com os transtornos e aborrecimentos decorrentes da vida em sociedade, que são apenas aquelas situações que causam irritação, dissabor, chateação, não suficientes para retirar a vítima de sua normalidade diária.

8 Art.1.992. O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre eles lhe cabia.

101

Nesse sentido, aliás, são os enunciados das Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, senão vejamos: III Jornada de Direito Civil - Enunciado 159

O dano moral, assim compreendido todo

dano

extrapatrimonial,

não

se

caracteriza

quando

há

mero

aborrecimento inerente a prejuízo

material.

V Jornada de Direito Civil - Enunciado 411

O descumprimento de contrato pode

gerar dano moral quando envolver valor

fundamental

protegido

pela

Constituição Federal de 1988.

Ademais, em regra, a caracterização do dano moral prescinde da demonstração objetiva de sentimentos humanos desagradáveis, uma vez que, por decorrerem da experiência subjetiva da vítima, a sua comprovação é materialmente impossível. Não se pode olvidar que a dor, sofrimento ou abalo psicológico não traduz o dano moral, haja vista que são apenas reflexos de uma lesão a direito existencial.

Logo, demonstrado que o ato ilícito ofendeu a dignidade da pessoa humana, o dano será presumido ou in re ipsa.

Nesse sentido, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do mérito do Recurso Especial nº

1.292.141 – SP, decidiu que, quando a conduta viola injustamente a dignidade da pessoa humana, o dano moral é presumido, prescindindo da demonstração da dor, tristeza ou sofrimento. Em razão de sua clareza, transcreve-se a ementa do acórdão:

102

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

DE

COMPENSAÇÃO

POR

DANOS

MORAIS. ACIDENTE EM OBRAS DO

RODOANEL

MÁRIO

COVAS.

NECESSIDADE

DE

DESOCUPAÇÃO

TEMPORÁRIA DE RESIDÊNCIAS. DANO

MORAL IN RE IPSA.

1. Dispensa-se a comprovação de dor e

sofrimento, sempre que demonstrada a

ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana.

2. A violação de direitos individuais relacionados à moradia, bem como da legítima expectativa de segurança dos recorrentes, caracteriza dano moral in re ipsa a ser compensado.

3. Por não se enquadrar como

excludente de responsabilidade, nos

termos do art. 1.519 do CC/16, o estado

de necessidade, embora não exclua o dever de indenizar, fundamenta a

fixação das indenizações segundo o

critério da proporcionalidade.

4. Indenização por danos morais fixada

em R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia

de efetivo afastamento do lar, valor a ser corrigido monetariamente, a contar

dessa data, e acrescidos de juros

moratórios no percentual de 0,5% (meio

por cento) ao mês na vigência do CC/16

e de 1% (um por cento) ao mês na vigência do CC/02, incidentes desde a data do evento danoso.

5. Recurso especial provido.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.

Recurso Especial nº 1.292.141 – SP.

Relatora: Ministra Nancy Andrighi.

Brasília, 4 de dezembro de 2012.

Disponibilizado no DJe de 12 de

dezembro de 2012)

103

Os enunciados 445 e 587 das Jornadas de Direito Civil trazem o mesmo entendimento:

V Jornada de Direito Civil - Enunciado 445

O dano moral indenizável não pressupõe

necessariamente a verificação de

sentimentos humanos desagradáveis

como dor ou sofrimento.

VII Jornada de Direito Civil - Enunciado 587

O dano à imagem restará configurado quando presente a utilização indevida desse bem jurídico, independentemente

da concomitante lesão a outro direito da personalidade, sendo dispensável a

prova do prejuízo do lesado ou do lucro

do ofensor para a caracterização do referido dano, por se tratar de

modalidade de dano in re ipsa.

Obtempera-se, entretanto, que a necessidade de prova do dano moral deve ser analisada casuisticamente, de acordo com as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do mérito do Recurso Especial nº 1.584.465 – MG, alterou o entendimento até então adotado, passando a não mais considerar dano moral in re ipsa o atraso no voo operado por companhia aérea. Assim, para não elastecer de forma indiscriminada o dano moral presumido, mormente por se tratar de uma situação fática corriqueira nos aeroportos brasileiros, o Tribunal da Cidadania entendeu ser necessária a demonstração do abalo psicológico decorrente da demora e eventual desconforto suportado pelo passageiro. No caso em julgamento, a relatora, em seu voto, 104

após afirmar que as circunstâncias que envolvem o caso concreto servirão de baliza para a possível comprovação e a consequente constatação da ocorrência do dano moral, citou algumas particularidades que dever ser observadas na análise da caracterização da lesão extrapatrimonial. Por ser esclarecedora, é oportuno reproduzir a sua ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL.

RECURSO

ESPECIAL.

AÇÃO

DE

REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E

COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS.

PREQUESTIONAMENTO.

AUSÊNCIA.

SÚMULA 282/STF. ATRASO EM VOO

INTERNACIONAL. DANO MORAL NÃO

CONFIGURADO.

EXTRAVIO

DE

BAGAGEM. ALTERAÇÃO DO VALOR

FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Ação de reparação de danos materiais

e compensação de danos morais, tendo

em vista falha na prestação de serviços

aéreos, decorrentes de atraso de voo internacional e extravio de bagagem.

2. Ação ajuizada em 03/06/2011. Recurso

especial concluso ao gabinete em

26/08/2016. Julgamento: CPC/73.

3. O propósito recursal é definir i) se a companhia aérea recorrida deve ser

condenada a compensar os danos

morais supostamente sofridos pelo

recorrente, em razão de atraso de voo internacional; e ii) se o valor arbitrado a título de danos morais em virtude do extravio de bagagem deve ser majorado.

4. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente

em suas razões recursais impede o

conhecimento do recurso especial.

5. Na específica hipótese de atraso de voo operado por companhia aérea, não

105

se vislumbra que o dano moral possa ser presumido em decorrência da mera

demora e eventual desconforto, aflição e transtornos suportados pelo passageiro.

Isso porque vários outros fatores devem

ser considerados a fim de que se possa

investigar acerca da real ocorrência do dano

moral,

exigindo-se,

por

conseguinte, a prova, por parte do

passageiro, da lesão extrapatrimonial sofrida.

6. Sem dúvida, as circunstâncias que envolvem o caso concreto servirão de baliza para a possível comprovação e a consequente constatação da ocorrência

do dano moral. A exemplo, pode-se citar

particularidades a serem observadas: i) a averiguação acerca do tempo que se

levou para a solução do problema, isto é, a real duração do atraso; ii) se a companhia aérea ofertou alternativas

para melhor atender aos passageiros; iii) se foram prestadas a tempo e modo

informações claras e precisas por parte

da companhia aérea a fim de amenizar

os desconfortos inerentes à ocasião; iv) se foi oferecido suporte material

(alimentação, hospedagem, etc.) quando

o atraso for considerável; v) se o passageiro, devido ao atraso da

aeronave,

acabou

por

perder

compromisso inadiável no destino,

dentre outros.

7. Na hipótese, não foi invocado nenhum

fato extraordinário que tenha ofendido o âmago da personalidade do recorrente.

Via de consequência, não há como se falar em abalo moral indenizável.

8. Quanto ao pleito de majoração do valor a título de danos morais, arbitrado em virtude do extravio de bagagem, tem-106

se que a alteração do valor fixado a título de compensação dos danos morais

somente é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia

estipulada pelo Tribunal de origem

revela-se irrisória ou exagerada, o que não ocorreu na espécie, tendo em vista

que foi fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

9. Recurso especial parcialmente

conhecido e, nessa extensão, não

provido.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.

Recurso Especial nº 1.584.465 – MG.

Relatora: Ministra Nancy Andrighi.

Brasília, 13 de novembro de 2018.

Disponibilizado no DJe de 21.11.2018)

Destarte, conclui-se que o conceito de dano moral se altera com o tempo, acompanhando as constantes mudanças dos valores sociais, bem como a despatrimonialização do Direito Civil.

4. Tutela Dos Direitos Da Personalidade A tutela dos direitos da personalidade pode ocorrer por diferentes técnicas, sempre visando à proteção do valor existencial relevante, sem, entretanto, descurar-se do devido processo constitucional.

A escolha da técnica que assegure a adequada, efetiva e tempestiva proteção dependerá do momento de sua efetiva implementação, bem como do direito a ser tutelado, o que demanda a escorreita identificação da situação fática, com todas as suas circunstâncias. Nesse sentido, aliás, é o pensamento de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, senão vejamos: 107

Desse modo, tem-se casos em que não se dá ao legislador – ou à jurisdição –

discricionariedade para escolher o

desenho adequado para a tutela do

direito. Haverá situações, por exemplo, que demandarão maior complexidade

no trato da prova, a exemplo da ação que visa à prestação da tutela inibitória.

Outras exigirão preocupação com o

momento de efetiva implementação do

direito que foi reconhecido como

existente e das técnicas processuais idôneas para tanto (por exemplo,

admissão do uso de multa coercitiva e de busca e apreensão de bens). Outras

situações ainda exigirão lidar com a necessidade de adequada gestão do

tempo necessário para que a proteção possa ser oferecida (recorrendo-se à técnica antecipatória para adequada

distribuição do ônus do tempo no

processo). Enfim, pode haver uma

infinidade de situações pontuais que exigirão técnicas processuais específicas para seu adequado tratamento.

(...)

A importância do tempo para a proteção

processual dos direitos, por exemplo, é

mais do que evidente. Caso pudesse

haver um processo “instantâneo”, a

resposta jurisdicional que se daria aos direitos seria muito próxima daquilo que o titular do interesse faria em reação a eventual ameaça ou lesão. Todavia, isso

é impossível, e a atividade jurisdicional demanda um processo que, de seu

turno, exige certo espaço de tempo para

desenvolver-se. A ideia de processo

remete logicamente à uma situação

dinâmica e progressiva, com o que por si só repele o conceito de instanteniedade.

108

Logicamente, quanto maior a demora da resposta estatal a violações ou ameaças

a direitos, mais distante ela tende a ser das necessidades do interesse objeto da

proteção e maior o dano marginal que a

parte que tem razão experimenta pelo simples fato de ter recorrido ao processo para obtenção da tutela do direito.

Porém, há casos em que mesmo a

demora normal do processo se mostra incompatível com as necessidades de

certas situações.

(...)

Considerar o processo civil um meio para a tutela dos direitos significa antes de qualquer coisa pensar primeiro nas

situações de direito material que se pretende proteger por meio do exercício

da ação para somente depois cogitar das

técnicas processuais adequadas para

sua efetiva proteção. Basicamente, o processo civil pode prestar tutela

satisfativa ou tutela cautelar aos direitos.

Há tutela satisfativa quando a tutela jurisdicional destina-se a realizar

concretamente o direito da parte. Essa tutela satisfativa serve para prestar tutela contra o ilícito – visando inibir a sua prática, reiteração ou continuação (tutela inibitória) ou visando à remoção da sua causa ou de seus efeitos (tutela de remoção do ilícito) – ou tutela contra o dano – visando à sua reparação (tutela reparatória) ou ao ressarcimento pela sua ocorrência (tutela ressarcitória). Há tutela cautelar quando a tutela

jurisdicional destina-se simplesmente a assegurar a satisfação eventual e futura do direito da parte. Enquanto a tutela satisfativa pode proporcionar tanto uma

tutela contra o ilícito (preventiva ou 109

repressiva) como uma tutela contra o dano (repressiva), a tutela cautelar é sempre uma tutela contra o dano. Isso porque a tutela cautelar apenas

assegura para o caso de, ocorrendo o fato danoso, ser possível eventual e futuramente a realização do direito – a tutela cautelar, nada obstante possa ser concedida anteriormente ao dano, tem a

sua atuabilidade condicionada à sua

ocorrência. (MARINONI; ARENHART;

MITIDIERO, 2017, p. 11. E-book)

De fato, o próprio direito material delimita se a tutela inibitória, de remoção de ilícito, ressarcitória ou compensatória será a mais adequada para a efetiva e tempestiva proteção dos direitos. Ademais, a depender da situação fática e de suas circunstâncias, diferentes técnicas podem ser utilizadas simultaneamente para se alcançar a efetiva proteção ao direito.

Para além disso, a tutela adequada e efetiva dependerá de seu momento de implementação, dos custos endógenos do direito, bem como dos custos de transação exógenos ao direto.

Os custos endógenos do direito são aqueles relativos às crises jurídicas de certeza ou crises de situação jurídica.

Crise jurídica de certeza é aquela relacionada à existência, ou não, de determinada relação jurídica. A crise de situação jurídica, por sua vez, liga-se à possibilidade de a parte criar, modificar ou extinguir um estado, alterando a situação preexistente.

Para Cooter e Ulen, a condição de baixos custos de transação propicia e, mais do

que isto, estimula a negociação interna entre as partes e o encontro de uma solução eficiente. Portanto, quando o judiciário retira, através de uma decisão 110

judicial, os custos endógenos do direito, os entraves à cooperação desaparecem

e as partes podem chegar ao resultado

mais eficiente. (PORTO; GAROUPA, 2020,

p. 177).

Os custos de transação exógenos ao sistema jurídico, a partir das teorizações de Coase, podem ser categorizados em custos de busca, negociação e execução (ULEN; COOTER, 2010, p. 105). Os custos de busca estão relacionados à individuação do direito ou do titular do direito. Os custos de negociação referem-se àqueles incorridos para a solução do litígio. Assim, dependem da quantidade de partes envolvidas e da disposição delas para o restabelecimento da comunicação, visando a alcançar uma solução que gere benefícios mútuos. Por fim, os custos de execução são aqueles incorridos para a realização da atividade satisfativa.

Importante ressaltar que quando os custos de transação são baixos, a tutela preventiva mostra-se a mais adequada e efetiva, pois, em tese, não há obstáculos à cooperação entre as partes. Não obstante, quando esses custos são altos, a tutela repressiva mostra-se a mais eficiente.

Desse modo, passar-se em revista à tutela inibitória, tutela de remoção do ilícito e tutela indenizatória, identificando-se, em cada técnica, o seu momento de implementação, a fim de assegurar a mais adequada e efetiva proteção aos direitos da personalidade.

4.1. Tutela inibitória

A tutela inibitória possui natureza preventiva e destina-se a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ato contrário ao direito. Hodiernamente, assume grande relevância, haja vista a constante evolução da sociedade e a necessidade de prevenir lesões a direitos existenciais 111

concretamente merecedores de tutela. Luiz Guilherme Marinoni ensina que essa técnica se funda na necessidade de assegurar a absoluta inviolabilidade do direito material tutelado, verbis:

A ação inibitória se funda no próprio direito material. Se várias situações de direito substancial, diante de sua

natureza, são absolutamente invioláveis, é evidente a necessidade de se admitir uma ação de conhecimento preventiva.

Do contrário, as normas que proclamam

direitos, ou objetivam proteger bens fundamentais, não teriam qualquer

significação prática, pois poderiam ser violadas a qualquer momento, restando

somente o ressarcimento do dano.

(...)

Na verdade, há direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional e, assim, direito fundamental à tutela

preventiva, o qual incide sobre o

legislador - obrigando-o a instituir as técnicas processuais capazes de permitir a tutela preventiva – e sobre o juiz -

obrigando-o a interpretar as normas

processuais de modo a delas retirar instrumentos

processuais

que

realmente viabilizem a concessão de

tutela de prevenção. (MARINONI, p 3)

A tutela inibitória, ante o seu caráter preventivo, volta-se contra a possibilidade da prática de ato contrário ao direito. Por esse motivo, prescinde da análise da culpabilidade do ofensor, bem como da demonstração do perigo de dano. Não obstante, excepcionalmente, o perigo de dano será objeto de prova quando for coetâneo ao ato contrário ao direito.

112

A tutela inibitória destinada a impedir a repetição ou a continuação do ato contrário ao direito não apresenta dificuldade de prova, uma vez que, a despeito de se voltar para o futuro, pode considerar a conduta passada.

Para além disso, a tutela inibitória determinada a impedir a repetição do ilícito pressupõe a existência de um interregno entre os atos contrários ao direito, independentes entre si.

Já a tutela inibitória voltada a impedir a continuação do ato contrário ao direito tem como antecedente necessário a ação ilícita que se prolonga no tempo.

Não se pode, entretanto, confundir a conduta ilícita continuada com a ação com eficácia ilícita continuada, uma vez que nesta a ação já está consumada, mas os seus efeitos contrários ao direito se protraem no tempo. Conforme ensina Luiz Guilherme Marinoni, essa diferenciação é de grande relevância prática, uma vez que a tutela inibitória se volta contra a ação ilícita continuada, ao passo que a tutela de remoção do ilícito preocupa-se com a conduta de eficácia ilícita continuada.

A tutela inibitória voltada a impedir a prática do ato contrário ao direito, a prova decorrerá apenas de indícios9 de que o ato contrário ao direito será praticado.

Note-se que as três ações se diferenciam na medida em que se distingue o que nelas deve ser provado. Isso não quer dizer, como é óbvio, que a necessidade

de ação inibitória possa ser vista de forma diferenciada diante das três

hipóteses elencadas.

A necessidade de ação inibitória não tem nada a ver com a questão da prova. A 9 Indício é uma circunstância ou fato conhecido que autoriza alguma conclusão sobre outra circunstância ou fato desconhecido, mas que possua algum tipo de relação.

113

dificuldade da prova não pode constituir obstáculo à ação inibitória, seja ela qual for.

Lembre-se que a modalidade mais pura

de ação inibitória, que é aquela que interfere na esfera jurídica do réu antes da prática de qualquer ilícito, vem sendo aceita em vários países preocupados

com a efetividade da tutela dos direitos.

Assim, por exemplo, no direito alemão, não obstante o teor da letra do §1.004 do BGB, que se refere expressamente a

“prejuízos ulteriores”, e no direito anglo -

americano, em que é admitida a

chamada quia timet injunction, que nada

mais é do que espécie de tutela inibitória anterior ao ilícito.

Na Itália, a Lei sobre Direito do Autor admite expressamente o uso da ação

inibitória em suas três modalidades, não se limitando a prever a tutela destinada a impedir “la continuazione o la

ripetizione di una violazione già

avvenuta”, mas frisando que “chi ha ragione di temere la violazione di un diritto...” “può agire in giudizio per ottenere che il suo diritto sia accertato e sia int erdetta la violazione” (art. 156 da Lei sobre Direito do Autor - Lei

633/1941). (MARINONI, p 6)

Infere-se que a tutela inibitória está relacionada à efetividade dos direitos.

Hoje, não mais se pode pensar apenas em tutela inibitória negativa, decorrente da imposição de um não fazer.

De fato, como a efetividade de muitos direitos decorre de um fazer, a tutela inibitória positiva assume grande relevância prática. De fato, quando o próprio direito material exige um fazer, a ação contrária ao direito consubstanciar-se-á em um 114

não fazer. Logo, a tutela inibitória determinará o cumprimento do dever para a prevenção do direito.

À guisa de exemplo, o art. 5º, XXVII, da Constituição Federal de 198810 assegura a tutela dos direitos autorais.

Assim, assegura-se ao autor a proteção dos direitos morais e patrimoniais decorrentes de sua criação do espírito, expressa por qualquer meio ou fixada em qualquer suporte, tangível ou intangível.

Nesse contexto, a tutela inibitória pode decorrer de uma abstenção, como impedir a reprodução parcial ou integral de obra literária, artística ou científica sem autorização expressa do autor. Para além disso, a tutela inibitória pode advir de um fazer, como no dever de o organizador mencionar em cada exemplar de obra coletiva a relação de todos os participantes.

Com efeito, a tutela inibitória, positiva ou negativa, apresenta-se como forma adequada e efetiva de proteção dos direitos autorais, diante de ameaça iminente de prática, de continuação ou de repetição de ato contrário ao direito.

Nesse sentido, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do mérito do Recurso Especial nº

1.833.567 – RS, afirmou que a tutela inibitória é a proteção por excelência dos direitos autorais, senão vejamos: RECURSO

ESPECIAL.

PROPRIEDADE

INTELECTUAL. DIREITOS AUTORAIS.

COMUNICAÇÃO AO PÚBLICO DE OBRAS

MUSICAIS,

LÍTERO-MUSICAIS,

10 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

115

AUDIOVISUAIS E DE FONOGRAMAS SEM

AUTORIZAÇÃO DO ECAD. TUTELA

INIBITÓRIA.

NECESSIDADE

DE

CONCESSÃO, DIANTE DA COMPROVADA

VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. ART.

105 DA LEI N. 9.610/98.

1.

Controvérsia

em

torno

da

possibilidade de, diante da violação a direitos autorais, ser afastada a tutela inibitória, determinando-se que os

prejuízos decorrentes do ato ilícito sejam resolvidos em perdas e danos.

2. Não há violação dos arts. 489, § 1º, IV e VI, e 1.022 do CPC quando o Tribunal de

origem se manifesta sobre todos os

argumentos suscitados em apelação e

em embargos de declaração, decidindo,

porém, de forma contrária à pretensão recursal.

3. A tutela inibitória é a proteção por excelência dos direitos de autor,

devendo

ser

concedida

quando

evidenciada a ameaça de violação para que seu titular possa fazer valer seu direito de excluir terceiros da exploração não autorizada de obras protegidas.

Inteligência do art. 497 do CPC e do art.

105 da Lei n. 9.610/98.

4. Apenas em casos excepcionalíssimos,

nos quais outros direitos fundamentais,

como o acesso à informação ou o acesso

à

cultura,

justifiquem

uma

disponibilização imediata e incondicional da obra para utilização de terceiros, é que a tutela específica deve ceder lugar às perdas e danos, o que não ocorre no

presente caso.

5. Tutela inibitória concedida, para que seja ordenada à demandada a

suspensão da comunicação ao público

de obras musicais, lítero-musicais,

116

audiovisuais e de fonogramas, enquanto não obtida a devida autorização.

6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.

Recurso Especial nº 1.833.567 – RS.

Relator: Ministro Paulo de Tarso

Sanseverino. Brasília, 15 de setembro de 2020. Disponibilizado no DJe de 18 de setembro de 2020)

Infere-se que a tutela adequada, efetiva e tempestiva dos direitos extrapatrimoniais dar-se-á por meio da tutela inibitória, mormente porque não há como restituir o ofendido ao seu status quo ante.

Para a efetividade da tutela, o nosso ordenamento jurídico dotou o juiz de poderes gerais para inibir a prática do ato contrário ao direito.

A tutela prevista nesse conjunto de disposições – que se assemelham

àquelas dispostas no art. 461 do

CPC/1973 – aplica-se aos deveres de fazer e não fazer de qualquer natureza, e não apenas às obrigações em sentido estrito. Exemplo: deveres negativos que

a própria lei (e não o contrato) impõe como forma de restringir a conduta do agente. Esses deveres não derivam da relação jurídica obrigacional, mas se irradiam sobre ela. (DONIZETTI, 2017, p.

708. E-book)

117

Assim, o Código de Processo Civil de 201511 e o Código de Defesa do Consumidor12, que integra o microssistema de tutela coletiva, preveem a atipicidade das formas executivas para assegurar a efetivação da tutela do direito ou para a obtenção de resultado prático equivalente.

Todavia, essas medidas atípicas adotas devem ser razoáveis e proporcionais, sob pena de caracterizar sanção. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do mérito do Recurso Especial nº 1.733.697 – RS, afirmou a adoção de medida executiva atípica exige do juiz a realização de fundamentação adequada e a observância da ponderação, razoabilidade e proporcionalidade. Em razão de sua clareza hialina, convêm transcrever a ementa do acórdão: 11 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

(...)

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; (...)

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

12 Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

118

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE

ALIMENTOS. DESCONTO EM FOLHA DE

PAGAMENTO APÓS PENHORA DE BENS

DO

DEVEDOR.

POSSIBILIDADE.

OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA.

SUPERAÇÃO

DO

PRINCÍPIO

DA

TIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS

EXISTENTE NO CPC/73. SATISFATIVIDADE

DO

DIREITO

RECONHECIDO

JUDICIALMENTE.

NORMA

FUNDAMENTAL. CRIAÇÃO DE UM PODER

GERAL DE EFETIVAÇÃO DA TUTELA

EXECUTIVA QUE ROMPE O DOGMA DA

TIPICIDADE. CRIAÇÃO E ADOÇÃO DE

MEDIDAS ATÍPICAS APENAS EXISTENTES

EM OUTRAS MODALIDADES EXECUTVAS

E

COMBINAÇÃO

DE

MEDIDAS

EXECUTIVAS.

POSSIBILIDADE.

PONDERAÇÃO ENTRE A MÁXIMA

EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO E MENOR

ONEROSIDADE

DO

DEVEDOR.

CRITÉRIOS.

HIPÓTESE

CONCRETA.

DÉBITO ALIMENTAR ANTIGO E DE

GRANDE VALOR. DESCONTO EM FOLHA

PARCELADO E EXPROPRIAÇÃO DE BENS

PENHORADOS. POSSIBILIDADE.

1- Ação proposta em 21/03/2005.

Recurso

especial

interposto

em

29/05/2017 e atribuído à Relatora em 14/03/2018.

2- O propósito recursal consiste em definir se é admissível o uso da técnica executiva de desconto em folha da dívida de natureza alimentar quando há

anterior penhora de bens do devedor.

3- Diferentemente do CPC/73, em que vigorava o princípio da tipicidade dos meios executivos para a satisfação das obrigações de pagar quantia certa, o CPC/15, ao estabelecer que a satisfação

do direito é uma norma fundamental do

119

processo civil e permitir que o juiz adote todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para

assegurar o cumprimento da ordem

judicial, conferiu ao magistrado um

poder geral de efetivação de amplo

espectro e que rompe com o dogma da

tipicidade.

4-

Respeitada

a

necessidade

fundamentação adequada e que

justifique a técnica adotada a partir de critérios objetivos de ponderação,

razoabilidade

e

proporcionalidade,

conformando os princípios da máxima

efetividade da execução e da menor

onerosidade do devedor, permite-se, a partir do CPC/15, a adoção de técnicas de executivas apenas existentes em outras

modalidades de execução, a criação de técnicas executivas mais apropriadas

para cada situação concreta e a

combinação de técnicas típicas e

atípicas, sempre com o objetivo de

conferir ao credor o bem da vida que a

decisão judicial lhe atribuiu.

5- Na hipótese, pretende-se o

adimplemento de obrigação de natureza

alimentar devida pelo genitor há mais de 24 (vinte e quatro) anos, com valor nominal superior a um milhão e

trezentos mil reais e que já foi objeto de sucessivas impugnações do devedor,

sendo admissível o deferimento do

desconto em folha de pagamento do

débito, parceladamente e observado o limite de 10% sobre os subsídios líquidos do devedor, observando-se que, se

adotada apenas essa modalidade

executiva, a dívida somente seria

inteiramente quitada em 60 (sessenta) anos, motivo pelo qual se deve admitir a 120

combinação da referida técnica sub-rogatória com a possibilidade de

expropriação dos bens penhorados.

6- Recurso especial conhecido e

desprovido.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.

Recurso Especial nº 1.733.697 – RS.

Relatora: Ministra Nancy Andrighi.

Brasília, 11 de dezembro de 2018.

Disponibilizado no DJe de 13 de

dezembro de 2018)

Denota-se que o ordenamento confere maior elasticidade ao juiz, a fim de que possa determinar, de forma razoável e proporcional, as medidas de apoio tendentes a assegurar a efetividade da tutela do direito material, que varia de acordo com as especificidades do caso concreto.

4.2. Tutela de remoção do ilícito

A tutela de remoção do ilícito ou reintegratória volta-se contra a ação com eficácia ilícita continuada.

Diferentemente da tutela inibitória voltada a impedir a continuação do ato contrário ao direito, a tutela de remoção do ilícito destina-se a impedir a continuação dos efeitos ilícitos do ato contrário ao direito que já fora consumado.

Pode-se afirmar que a remoção da situação de ilicitude possui natureza repressiva em relação ao ato contrário ao direito e preventiva quanto ao dano. A sua natureza preventiva está imbricada ao direito material tutelado, uma vez que a sua proteção decorre de um não fazer que elimina a causa do dano. Assim, removido o ilícito, alcançar-se-á a efetiva tutela do direito, prevenindo a ocorrência de dano.

A tutela reintegratória, semelhantemente à tutela inibitória, prescinde da análise da culpabilidade do ofensor, bem como da demonstração de dano.

121

Importante ressaltar que, caso a ação contrária ao direito tenha resultado em dano, a remoção do ilícito não se mostrará adequada à efetiva tutela do direito da personalidade. De fato, surgirá para o ofendido o interesse na tutela indenizatória, visando a compensar a lesão a interesse existencial.

4.3. Responsabilidade civil

A responsabilidade civil é, indubitavelmente, o instituto jurídico mais sensível às mudanças sociais.

Abandonando disposições normativas, está vocacionado a novas tendências teóricas e funcionais, sem se olvidar do seu princípio fundante consubstanciado no brocardo neminem laedere.

A responsabilidade civil reflete aquilo que a sociedade entende por dano injusto passível de reparação. De fato, há uma constante reavaliação, mormente porque vivemos em uma sociedade de riscos. Para além disso, a tutela dos direitos fundamentais exige que todos atuem conjuntamente para evitar a produção de um dano injusto ou o seu agravamento, caso já tenha ocorrido.

Repensar hoje a responsabilidade civil significa compreender as exigências

econômicas

e

sociais

de

um

determinado

ambiente.

‘Responsabilizar” já significou punir, reprimir, culpar; com o advento da teoria do risco, “responsabilizar” se converteu em reparação de danos. Agora, some-se

à finalidade compensatória a ideia de responsabilidade como prevenção de

ilícitos. (FARIA; ROSENVALD; NETTO,

2017, p. 1191)

122

Infere-se que, hodiernamente, a responsabilidade civil é multifuncional. Assim, visando a garantir a segurança social, previne-se o dano injusto por meio da identificação de riscos graves e adoção de medidas inibitórias e de remoção do ilícito. Ocorrido o dano injusto, buscar-se-á restabelecer o equilíbrio rompido, seja mediante a restauração in specie, seja pelo ressarcimento em pecúnia (na hipótese de dano a bem patrimonial), seja por intermédio da compensação (no caso de ofensa a bem jurídico da personalidade).

Sobreleva notar que, mesmo no caso de dano decorrente de ofensa a direito da personalidade, mostra-se cabível a tutela ressarcitória in natura cumulada com a compensação em pecúnia. Nesse sentido, o direito de resposta do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social, assegurado pelo inciso V do artigo 5º Constituição Federal de 1988 e disciplinado pela Lei nº 13.188, de 11 de novembro de 2015, constitui tutela ressarcitória in specie de dano moral, sem, entretanto, afastar a possibilidade de ressarcimento em pecúnia.

Para além disso, na hipótese de dano moral, a doutrina ainda atribui à responsabilidade civil a função pedagógico-punitiva, visando a assegurar a necessária correlação entre a compensação da vítima e a punição e desestímulo do ofensor. Nesse sentido, Caio Mário da Silva Pereira ensina que:

A ideia da reparação, no plano

patrimonial, tem o valor de um

correspectivo, e liga-se à própria noção de patrimônio. Verificado que a conduta

antijurídica do agente provocou-lhe uma

diminuição, a indenização traz o sentido de restaurar, de restabelecer o

equilíbrio, e de reintegrar-lhe a cota correspondente ao prejuízo. Para a

fixação do valor da reparação do dano 123

moral, não será esta a ideia força. Não é assente na noção de contrapartida, pois

que o prejuízo moral não é suscetível de avaliação em sentido estrito. E tão remoto deve ser o conceito de

restabelecimento de valores que a

jurisprudência francesa tem sido às

vezes informada pela tendência de

considerar meramente simbólica a

reparação por dano moral, com a singela

condenação do agente na quantia de um

franco. Não há, contudo, razão para que

assim se proceda. Apagando do

ressarcimento do dano moral a

influência da indenização, na acepção tradicional, como técnica de afastar ou abolir o prejuízo, o que há de

preponderar é um jogo duplo de noções:

a) De um lado, a ideia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a

esfera jurídica alheia; não se trata de imiscuir na reparação uma expressão

meramente simbólica, e, por esta razão,

a sua condenação não pode deixar de considerar as condições econômicas e sociais dele, bem como a gravidade da falta cometida, segundo um critério de aferição subjetivo; mas não vai aqui uma confusão entre responsabilidade penal e

civil, que bem se diversificam; a punição do ofensor envolve uma sanção de

natureza econômica, em benefício da

vítima, à qual se sujeita o que causou dano moral a outrem por um erro de conduta. b) De outro lado proporcionar à vítima uma compensação pelo dano

suportado, pondo-lhe o ofensor nas

mãos uma soma que não é o pretium doloris, porém uma ensancha de

reparação da afronta; mas reparar pode

traduzir, num sentido mais amplo, a 124

substituição por um equivalente, e este, que a quantia em dinheiro proporciona,

representa-se pela possibilidade de

obtenção de satisfações de toda espécie, como dizem Mazeaud et Mazeaud, tanto

materiais quanto intelectuais, e menos morais.

c) A essas motivações

acrescenta-se o gesto de solidariedade à vítima, que a sociedade lhe deve (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil; Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil). Em doutrina, conseguintemente, hão de distinguir-se as duas figuras, da indenização por prejuízo material e da reparação do dano moral: a primeira é reintegração

pecuniária

ou

ressarcimento stricto sensu, ao passo que a segunda é sanção civil direta ao ofensor ou reparação da ofensa, e, por isto mesmo, liquida-se na proporção da

lesão sofrida. d) Em terceiro lugar, a reparação por dano moral envolve a

ideia de “solidariedade” à vítima, em razão da ofensa que sofreu a um bem jurídico lesado pelo agente. (PEREIRA, 2017b, p. 328-329. E-book)

A jurisprudência, embora timidamente, também admite a observância da função pedagógico-punitiva na fixação da indenização por dano moral, como forma de dissuadir o ofensor de praticar novamente o ato ilícito, sem, entretanto, constituir enriquecimento indevido da vítima.

Nesse sentido, transcreve-se os seguintes excertos das ementas:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE

CIVIL.

ACIDENTE

DE

TRÂNSITO.

AGRESSÃO FÍSICA AO CONDUTOR DO

VEÍCULO QUE COLIDIU COM O DOS

RÉUS. REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS.

125

ELEVAÇÃO. ATO DOLOSO. CARÁTER

PUNITIVO-PEDAGÓGICO

E

COMPENSATÓRIO. RAZOABILIDADE E

PROPORCIONALIDADE.

RECURSO

PROVIDO.

1. Na fixação do valor da reparação do dano moral por ato doloso, atentando-se

para o princípio da razoabilidade e para os critérios da proporcionalidade, deve-se levar em consideração o bem jurídico

lesado e as condições econômico-

financeiras do ofensor e do ofendido, sem se perder de vista o grau de

reprovabilidade da conduta do causador

do dano no meio social e a gravidade do

ato ilícito.

2. Sendo a conduta dolosa do agente dirigida ao fim ilícito de causar dano à vítima, mediante emprego de reprovável

violência física, o arbitramento da

reparação por dano moral deve

alicerçar-se também no caráter punitivo

e pedagógico da compensação, sem

perder de vista a vedação do

enriquecimento sem causa da vítima.

(...)

6. Recurso especial provido.

(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça.

Recurso Especial nº 839.923 – MG.

Relator: Ministro Raul Araújo. Brasília, 15

de maio de 2012. Disponibilizado no DJe

de 21 de maio de 2012)

AGRAVO REGIMENTAL - DANO MORAL -

CONFIGURAÇÃO

-

REEXAME

DO

CONJUNTO

FÁTICO-PROBATÓRIO

-

IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ -

QUANTUM

INDENIZATÓRIO

-

RAZOABILIDADE - DECISÃO AGRAVADA

MANTIDA - IMPROVIMENTO.

(...)

126

2.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema

da fixação da indenização, uma vez que

não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano

moral,

reiteradamente

tem-se

pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada

em montante que desestimule o ofensor

a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido

(...)

5.- Agravo Regimental improvido.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.

Agravo Regimental no Agravo de

Instrumento nº 1.410.038 – RJ. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Brasília, 9 de agosto de 2011. Disponibilizado no DJe de 23 de agosto de 2011)

A responsabilidade civil, sob a Análise Econômica do Direito, oferece soluções para as externalidades negativas, pois estabelece “critérios para a seleção das situações nas quais a ocorrência dos danos deve ser indenizada”

(BATTESINI, 2011, p. 284).

Antônio Maristrello Porto e Nuno Garoupa ensinam que as externalidades constituem o resultado positivo ou negativo da conduta de um agente sobre terceiro. Assim, o impacto benéfico ou maléfico da conduta é externalizado, não integrando o valor ou o custo privado da ação do agente.

O terceiro, a princípio, não paga nem recebe nada por suportar esse impacto,

que pode ser maléfico ou benéfico para

os terceiros afetados, sendo assim

classificado como externalidade negativa ou positiva, respetivamente. Quando

termos uma externalidade negativa de 127

produção, o custo de produção é maior para a sociedade que para o produtor, fazendo com que este último gere uma

quantidade acima da desejada pela

sociedade.

Por

outro

lado,

as

externalidades positivas ocorrem toda vez que o valor social é superior ao valor privado, tendo como resultado uma

produção inferior àquela socialmente

desejável.

Diante da existência e externalidades, o interesse da sociedade em um resultado

de mercado não fica adstrito ao bem-estar dos compradores e vendedores

incluídos nesse mercado e passa a incluir também o interesse dos terceiros

afetados

indiretamente

pelas

externalidades. O equilíbrio do mercado, que seria responsável pela maximização

do benefício total para a sociedade, nesse caso, deixa de ser eficiente, já que os

compradores

e

vendedores

desconsideram os efeitos externos de suas ações na tomada de decisões.

(PORTO; GAROUPA, 2020, p. 69)

Nas externalidades negativas, a responsabilidade civil possibilita que o agente internalize o custo decorrente de sua conduta, a fim de não deixar a vítima do dano em pior situação.

4.3.1 A fórmula de Learned Hand

Na Análise Econômica do Direito, o pronunciamento do juiz Learned Hand no caso United States v. Carroll Towing Co. (1947) foi considerado como o primeiro uso do custo-benefício para a caracterização de condutas culposas.

A determinação da negligência e da diligência da parte estará baseada na análise do custo-benefício de sua 128

conduta. Assim, a parte será considerada negligente se os custos marginais de precaução forem menores que as perdas marginais esperadas.

Importante ressaltar que que essa interpretação marginal, proposta por Richard A. Posner, decorre da evolução da Fórmula de Hand em relação à jurisprudência norte-americana. Para este autor, as variáveis marginais adequam-se às informações acessíveis aos juízes durante a análise do caso concreto13.

A fórmula de Hand é geralmente apresentada pela expressão C<PE, sendo C os custos marginais de precaução14

e PE as perdas marginais esperadas.

13 “É importante notar que as variáveis adotadas são todas marginais e, portanto, não representam valores absolutos. Segundo Posner, na prática, a visão dos juízes está adstrita a considerações sobre mudanças de caráter marginal. Desta forma, o autor considera a fórmula de Hand é particularmente adequada ao tipo de informação acessível aos juízes na análise de casos concretos.” (PORTO, 2021, p. 184) 14 Os custos marginais de precaução equivalem aos custos de oportunidades, pois consideram tanto as saídas efetivas de recursos quanto aquilo que se deixa de ganhar. Assim, em um cenário de escassez de recursos, os custos de oportunidades consideram a melhor alternativa para cada decisão.

129

Figura 1

Logo, há no eixo vertical uma medida de custo ($) e no eixo horizontal uma medida do nível de precaução.

Ademais, as curvas Perdas Marginais Esperadas (PE) e Custos Marginais de Precaução (C) descrevem as funções entre o nível de precaução e a medida de custo. Assim, à medida que se exerce maior precaução, as Perdas Marginais Esperadas (PE) diminuem e os Custos Marginais de Precaução (C) 130

aumentam. 15 O nível ótimo de precaução é atingido no ponto Xa, em que essas curvas se encontram. Logo, qualquer nível de precaução inferior a Xa resultará em uma conduta culposa.

Importante pontuar que a fórmula de Hand leva em consideração apenas a conduta do ofensor, a despeito de o nível ótimo de precaução depender do nível de precaução da vítima. Assim, a fórmula de Hand pode ser aplicada sem ressalvas na hipótese de a conduta da vítima não influenciar significativamente a probabilidade de ocorrência do resultado danoso (dano unilateral), bem como na situação em que ela adotar um nível ótimo de precaução.

Allan M. Feldman e Jeonghyun Kim (FELDMAN; KIM, 2002-27), por meio da aplicação da fórmula de Hand, sugerem três situações distintas para a identificação da culpa: a) aplicação independente; b) aplicação condicional, dependente do comportamento real da outra parte; c) aplicação condicional, dependente do comportamento eficiente da outra parte.

Na aplicação independente, a prevenção é perfeita.

Assim, a medida de precaução adotada por quaisquer das partes será suficiente para evitar o dano. Ademais, a definição da culpa do ofensor independerá da conduta da vítima.

Na

aplicação

condicional,

dependente

do

comportamento real da outra parte, há a interdependência das condutas do ofensor e da vítima. Nesse caso, se o autor e a vítima não agirem, ambos serão considerados 15 “Intuitivamente, é razoável que, conforme aumentamos a frequência ou intensidade de uma medida preventiva, sua capacidade de gerar mais prevenção se reduza progressivamente. (...) Adotamos as medidas mais eficientes de precaução inicialmente, e teremos, progressivamente, menos facilidade de encontrar novas medidas de precaução igualmente eficientes a medida que adotamos mais precaução. O mesmo não pode se dizer quanto aos custos de adoção das referidas medidas de precaução. Estes tendem a aumentar e não a diminuir, conforme um dever cada vez maior de precaução é imposto a um agente.” (PORTO; GAROUPA, 2020, p. 240) 131

negligentes. Ademais, se apenas a vítima adotar medidas de precaução, a caracterização da culpa do ofensor dependerá de os seus custos reais de precaução serem inferiores à probabilidade de perda da vítima, então reduzida pelas medidas por ela tomadas. Para melhor entendimento, cita-se a seguinte situação hipotética:

Dados:

Perda esperada: $1.000;

Custo das medidas de precaução adotadas pelo ofensor: $60;

Probabilidade de perda em razão das medidas de precaução adotadas pelo ofensor: 0,0% ($1.000 x 0,0% =

$0);

Custo das medidas de precaução adotadas pela vítima: $30;

Probabilidade de perda em razão das medidas de precaução adotadas pela vítima: 5,0% ($1.000 x 5,0% =

$50);

Conclusão:

Caso o ofensor não adote as medidas de precaução, ele não será considerado negligente, uma vez que o custo em que incorreria ($60) seria maior que a probabilidade de perda da vítima decorrente das medidas de precaução por esta tomadas ($50).

Figura 2

Na

aplicação

condicional,

dependente

do

comportamento eficiente da outra parte, há, igualmente, a interdependência das condutas do ofensor e da vítima. Nesse caso, entretanto, a probabilidade de perda e as medidas eficientes de precaução são definidas pelo poder judiciário.

Assim, a caracterização da culpa do ofensor não dependerá dos seus custos reais de precaução, mas, sim, da eficiência das medidas adotadas. Para melhor elucidar, retoma-se a situação já utilizada como exemplo:

132

Dados:

Perda esperada: $1.000;

Custo das medidas de precaução adotadas pelo ofensor: $60;

Probabilidade de perda em razão das medidas de precaução adotadas pelo ofensor: 0,0% ($1.000 x 0,0% =

$0);

Custo das medidas de precaução adotadas pela vítima: $30;

Probabilidade de perda em razão das medidas de precaução adotadas pela vítima: 5,0% ($1.000 x 5,0% =

$50);

Conclusão:

Caso o ofensor adote as medidas de precaução, não haveria motivo para a vítima agir, pois a probabilidade de perda seria igual a $0.

Na hipótese de a vítima adotar as medidas de precaução e o ofensor não as tomar, este seria considerado negligente, ante a probabilidade de perda de $50.

Figura 3

Com efeito, a aplicação condicional, dependente do comportamento eficiente da outra parte, possibilita ao poder judiciário definir o nível de precaução que deve ser adotado, casuisticamente, por cada agente. Assim, restando caracteriza a culpa do ofensor, faz-se necessário que ele internalize a externalidade negativa advinda de sua conduta, seja mediante a restauração in specie, seja pelo ressarcimento em pecúnia (na hipótese de dano a bem patrimonial), seja por intermédio da compensação (no caso de ofensa a bem jurídico da personalidade).

4.3.2. Quantificação do dano moral

133

A quantificação do dano moral é tormentosa, mormente porque envolve valores existenciais. Assim, é necessário que o montante compensatório considere a gravidade do dano injusto a direito existencial e as suas consequências na subjetividade da vítima.

De fato, mostra-se difícil a tarefa de objetivar a quantificação pecuniária dos danos morais, de forma a valorar prudentemente a sua extensão, sem, entretanto, desrespeitar a razoabilidade.

Nesse sentido, aliás, são os enunciados 455 e 550 das Jornadas de Direito Civil, senão vejamos: V Jornada de Direito Civil - Enunciado 455

Embora o reconhecimento dos danos

morais se dê, em numerosos casos,

independentemente de prova (in re

ipsa),

para

a

sua

adequada

quantificação, deve o juiz investigar, sempre que entender necessário, as

circunstâncias do caso concreto,

inclusive por intermédio da produção de

depoimento pessoal e da prova

testemunhal em audiência.

VI Jornada de Direito Civil - Enunciado 550

A quantificação da reparação por danos

extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos.

Hodiernamente, o Superior Tribunal de Justiça, visando a evitar indenizações exorbitantes ou irrisórias, está adotando o critério bifásico para realizar o arbitramento equitativo, na conformidade das circunstâncias do caso.

Na primeira fase, arbitra-se um valor básico de indenização com fundamento em precedentes. Assim, haverá 134

a valoração do direito da personalidade lesado (vida, liberdade, integridade física e psíquica), de acordo com a ratio decidendi de casos similares.

Na segunda fase, o valor básico poderá ser majorado ou reduzido, segundo as circunstâncias do evento danoso.

Desse modo, pondera-se a dimensão do dano moral, a intensidade do sofrimento causado à vítima, a culpabilidade do ofensor, eventual culpa concorrente da vítima, a condição econômica do ofensor, bem como a posição política, social e econômica da vítima.

O Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator do Recurso Especial nº 1.152.541 – RS, em seu voto, afirmou que: O método mais adequado para um

arbitramento razoável da indenização

por dano extrapatrimonial resulta da reunião dos dois últimos critérios

analisados (valorização sucessiva tanto das circunstâncias como do interesse jurídico lesado).

Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização,

considerando-se o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos). Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça

comutativa que é uma razoável

igualdade de tratamento para casos

semelhantes, assim como que situações

distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.

Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso

com base nas suas circunstâncias.

Partindo-se, assim, da indenização

básica, eleva-se ou reduz-se esse valor 135

de acordo com as circunstâncias particulares do caso (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente

da

vítima,

condição

econômica das partes) até se alcançar o

montante definitivo. Procede-se, assim, a um

arbitramento

efetivamente

eqüitativo,

que

respeita

as

peculiaridades do caso.

Chega-se, com isso, a um ponto de

equilíbrio em que as vantagens dos dois

critérios estarão presentes. De um lado, será

alcançada

uma

razoável

correspondência entre o valor da

indenização e o interesse jurídico lesado, enquanto, de outro lado, obter-se-á um

montante

que

corresponda

às

peculiaridades do caso com um

arbitramento equitativo e a devida

fundamentação pela decisão judicial.

Por esse método, firme na igualdade e coerência, busca-se compensar satisfatoriamente a vítima. Ademais, verifica-se que a culpa do ofensor16 e eventual culpa concorrente da vítima assumem grande relevância na quantificação do dano moral.

O critério bifásico, sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito, tenta correlacionar riqueza e utilidade17. A riqueza é analisada na primeira fase, no 16 V Jornada de Direito Civil - Enunciado 458: o grau de culpa do ofensor, ou a sua eventual conduta intencional, deve ser levado em conta pelo juiz para a quantificação do dano moral.

17 “A fórmula do bem-estar social é definida a partir da ideia de utilidade, sendo esta a medida da satisfação pessoal dos indivíduos da sociedade. No entanto, não existe uma forma objetiva de medir a utilidade. Na prática, não podemos aferir objetivamente o nível de satisfação de um determinado agente. Em razão deste problema de mensuração, precisamos de uma escala alternativa de valor. Para tanto, a escala usualmente utilizada é o dinheiro. A substituição do nível de utilidade pelo nível de riqueza tem algumas 136

momento que o valor básico é fixado, uma vez que é considerado o valor monetário atribuído a casos similares. A utilidade é analisada na segunda fase, haja vista que se busca considerar as consequências na subjetividade da vítima e estabelecer uma medida de satisfação pessoal.

5. Considerações finais

O desafio deste trabalho foi discutir a tutela dos direitos da personalidade sob a ótica da análise econômica do direito.

Assim, asseverou-se, precedentemente, que o ato ilícito é aquele que, contrário a um dever preexistente, implica na violação do ordenamento jurídico. Além disso, diferenciou-se os atos ilícitos indenizantes, ou seja, que resultam no dever de indenizar, daqueles que não originam o dever de ressarcir ou reparar, mas preveem sanções autorizantes, caducificantes ou invalidantes.

Ademais, verificou-se que a tutela dos direitos da personalidade, sob a perspectiva da análise econômica do direito, adota um conceito de precaução instrumental, variando as técnicas de acordo com as circunstâncias de cada tipo de conduta.

Com efeito, as tutelas inibitória e de remoção do ilícito destinam-se a incentivar a adoção de níveis ótimos de precaução, visando a evitar lesão a interesse existencial concretamente merecedor de tutela. Ocorrida a lesão, passa-se para a tutela indenizatória, objetivando compensar os danos morais.

implicações para esta teoria. A principal decorre do fato de que os indivíduos podem associar utilidade à própria escala de valor, ou seja, podem ter preferências distintas em relação ao dinheiro. Significa dizer que, alguém que possui um orçamento reduzido pode atribuir mais valor a uma pequena quantidade de dinheiro se comparada aquela que uma pessoa com renda elevada atribuiria.” (PORTO; GAROUPA, 2020, p. 59-60) 137

Nesse cenário, exige-se a definição de culpa e a existência de regras jurídicas que estabeleçam o nível de precaução que deveria ter sido adotado pelo ofensor.

Assim, por meio da utilização da fórmula de Hand, infere-se que a parte agiu com culpa na hipótese de os seus custos marginais de precaução serem menores que as perdas marginais esperadas. De fato, a determinação da negligência ou da diligência da parte estará baseada na análise do custo-benefício de sua conduta.

Restando caracteriza a culpa do ofensor, faz-se necessário que ele internalize a externalidade negativa advinda de sua conduta, seja mediante a restauração in specie, seja pelo ressarcimento em pecúnia (na hipótese de dano a bem patrimonial), seja por intermédio da compensação (no caso de ofensa a bem jurídico da personalidade).

Não se pode olvidar que a quantificação do valor da compensação do dano moral deve ser feita de forma prudente e razoável, visando a evitar indenizações irrisórias ou exorbitantes.

Logo, com a adoção do critério bifásico, arbitra-se, na primeira fase, um valor básico de indenização com fundamento em precedentes. Já na segunda fase, o valor básico poderá ser majorado ou reduzido, segundo as circunstâncias do evento danoso.

Posto isso, conclui-se que, ante a constante evolução social e as alterações sobre aquilo que se entende por ofensa a direito da personalidade, faz-se necessário que as técnicas destinadas à tutela tempestiva, eficiente e adequada acompanhem esse dinamismo.

138

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