Transparência administrativa e proteção à privacidade econômica do agente público: perspectiva brasileira

Vinicius Gomes dos Santos[1]

RESUMO:

O objetivo do presente artigo é propor uma reflexão quanto aos limites da divulgação de informações individuais de caráter econômico dos agentes públicos por parte da Administração Pública - a chamada transparência administrativa – quando em jogo o direito constitucional à privacidade e a legislação atinente à proteção de dados pessoais. Fixadas as premissas necessárias quanto às noções de privacidade, informação e transparência administrativa, procede-se à análise da legislação brasileira, sob o prisma da interpretação sistemática, com destaque para a Lei de Acesso à Informação – LAI e a nova Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD. São mencionados precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, bem assim relatos de experiências de transparência administrativa de outros países. Considerando tratar-se de matéria relativamente recente no direito brasileiro, serão elencados à guisa de conclusão os principais desafios a serem superados com relação ao tratamento da questão, bem como uma interpretação em que haja uma harmonização entre os direitos individuais e os princípios da Administração Pública, ambos consagrados constitucionalmente.

Palavras Chave:

Direito constitucional. Direito administrativo. Transparência administrativa. Direito à privacidade. Proteção de dados pessoais.

ABSTRACT

The aim of this article is to propose a reflection about the limits of disclosure individual economic information of public agents by the Public Administration - the so-called administrative transparency - when the constitutional right to privacy and the legislation regarding the protection of personal data are at stake. Established the necessary conceptual premises about privacy, information and administrative transparency, the Brazilian legislation will be analyzed from the perspective of a systematic interpretation, highlighting the Information Access Law – LAI and the new General Data Protection Law - LGPD. Precedents of the Supreme Federal Court are mentioned on the issue, as well as reports of experiences of administrative transparency in other countries. Considering this is a recent issue in Brazilian law, the final part of this work will point, in conclusion, the main challenges to be overcome regarding the treatment of the subject, as well as an interpretation in which there will be an harmonization between individual rights and the principles of Public Administration, both constitutionally enshrined.

KEYWORDS

Constitucional law. Administrative law. Administrative transparency. Right to privacy. Personal Data Protection.

1- Introdução

A atividade administrativa das últimas duas décadas tem sido marcada pelo surgimento de mecanismos de controle que permitem aos administrados o completo acompanhamento da gestão dos recursos públicos e dos atos praticados pelos seus agentes[2]. Tais institutos têm como fundamento jurídico o chamado princípio da transparência, corolário de três grandes princípios constitucionais do direito administrativo: eficiência, publicidade e moralidade.

A divulgação de informações atinentes à atividade administrativa, notadamente as de caráter financeiro-orçamentário, ganha ainda mais força com a facilidade de difusão e armazenamento de dados por meio da rede mundial de computadores.

A mesma rede virtual que permite a coleta de tais dados e informações também é responsável por uma considerável alteração do que se entende por privacidade, direito fundamental igualmente consagrado no texto constitucional brasileiro (art. 5º, X da CF/88).

O recorte proposto na presente reflexão diz respeito aos limites da divulgação de informações individuais de agentes públicos, em atendimento ao chamado princípio da transparência, considerando-se o direito fundamental à privacidade, tão dilapidado pelo atual estágio de evolução tecnológica de nossa sociedade, rotulada como sociedade da informação.

Acrescenta-se a tal cenário jurídico a novel legislação de proteção de dados pessoais (Lei nº 13.709/18), cujos dispositivos, interpretados em consonância com a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 10.257/11) e o texto constitucional podem conduzir a um tratamento em que sejam respeitadas as garantias individuais e os princípios da Administração Pública.

A aplicação inicial do princípio da transparência implicou a preponderância da publicidade absoluta e irrestrita em detrimento de quaisquer outros direitos de caráter individual, sob o argumento de atendimento ao princípio do interesse público e de controle social da Administração Pública.

No que tange aos dados de agentes públicos brasileiros, a divulgação abrange sua identificação nominal, endereço de lotação e valores percebidos a título de remuneração. A publicidade de tais dados torna esses indivíduos mais vulneráveis em relação àqueles sujeitos ao regime privado das relações de trabalho, contrário ao princípio da proporcionalidade consagrado constitucionalmente, permitindo práticas que não se coadunam com a finalidade da transparência da Administração Pública. Desborda-se da transparência administrativa para a transparência do indivíduo.

O acesso indiscriminado a este tipo de informação, sem nenhum tipo de motivação no pedido, acaba por deturpar a finalidade da divulgação de dados públicos com o intuito de controle orçamentário-financeiro da Administração Pública.

Por outro lado, a edição de uma lei geral de proteção de dados indica preocupação no sentido de reforçar e garantir a privacidade do indivíduo frente ao tratamento de seus dados pessoais.

Surgem a partir daí os seguintes questionamentos: a divulgação de tais informações, no momento em que identificam nominalmente os indivíduos junto aos valores percebidos a título de vencimentos, extrapolaria o conceito de transparência, uma vez que consubstanciariam informações de caráter pessoal e o dever de informar refere-se exclusivamente à administração pública e seus órgãos? O dever de transparência não estaria atendido apenas com a divulgação dos valores, de maneira anonimizada? O regime de proteção de dados pessoais trazido pela LGPD, em conjunto com a LAI, permitiriam uma nova interpretação, para a efetiva e igualitária garantia do direito à privacidade dos indivíduos?

Eis as dúvidas que pautaram as reflexões que se seguem.

2- Direito à privacidade

2.1- Origem do direito à privacidade e seu conteúdo

Em suas primeiras definições, a privacidade sempre esteve ligada ao conceito americano de Warren e Brandeis, que em artigo publicado na Harvard Law Review trata dos efeitos das câmeras fotográficas instantâneas e seu uso pelas empresas jornalísticas ao invadir a intimidade das residências dos indivíduos para registros (1890, p. 195).

Na Europa, Stefano Rodotà (2008, pp. 23-109) faz interessante escorço sobre a evolução  do conceito, pontuando observações importantes a respeito do tema. Inicialmente ligada ao direito negativo de ser deixado em paz ou sozinho (right to be alone, na dicção da doutrina anglo-americada), Rodotà posiciona-o como um direito tipicamente burguês, a ponto de identificá-lo como o direito à propriedade "solitária" (RODOTÀ, 2008, p. 27). A privacidade, portanto, era vista como um privilégio.

O aumento da quantidade de informações pessoais coletadas por órgãos públicos para direcionamento de políticas públicas, por sua vez, transforma o conceito de privacidade, que de privilégio passa a servir como instrumento para realização da igualdade (RODOTÀ, 2008, p. 30). Passa-se agora à noção ativa de privacidade como o direito do indivíduo de controle de suas informações pessoais, a chamada "autodeterminação informativa". O indivíduo passa a ser visto como centro emanador  da informação, fonte para os órgãos públicos e privados (SILVA, F.R., 2014).

Não há como falar em direito à privacidade sem mencionar a doutrina alemã, citada por Farias (1996, p. 113), e a interessante subdivisão de seu conteúdo na chamada “teoria das três esferas”:

Com efeito, a doutrina alemã, debruçando-se sobre o conteúdo do direito à intimidade, vislumbra a existência de três esferas: (a) Privatsphäre (esfera da vida privada) – a mais ampla das esferas, abarcando todas as matérias relacionadas com as notícias e expressões que a pessoa deseja excluir do conhecimento de terceiros. Ex.: imagem física, comportamentos que mesmo situados fora do domicílio, só devem ser conhecidos por aqueles que travam regularmente contacto com a pessoa. (b) Vertrauensphäre (esfera confidencial) – incluindo aquilo que o indivíduo leva ao conhecimento de outra pessoa de sua confiança, ficando excluído o público em geral e as pessoas pertencentes ao ciclo da vida privada e familiar. Ex. correspondência, memoriais, etc. (c) Geheiemsphäre (esfera do secreto) – compreendendo os assuntos que não devem chegar ao conhecimento dos outros devido à natureza extremamente reservada dos mesmos.

Pontes de Miranda conceituava a privacidade - ou intimidade, na sua dicção, sem distinguir uma da outra - como “exercício da liberdade que se manifesta no fazer e no não fazer, revelar ou não revelar os assuntos de sua vida privada” (2000, p. 126).

A evolução doutrinária da noção de privacidade conduz ao que Rodotà chama de núcleo duro da privacidade. Na lição do Professor italiano, este abrange os dados relativos à opinião política, sindicais ou de qualquer outro gênero, fé religiosa, raça, saúde e hábitos sexuais[3].

O núcleo duro, no entanto, deve ser integrado por dados cujo conhecimento e utilização podem implicar algum tipo de discriminação, como os relativos à saúde do indivíduo, revelando-se as duas últimas tendências da noção de privacidade: a não-discriminação e o sigilo acompanhado do controle de quem tem acesso a tais informações (RODOTÀ, 2008, pp. 96-98).

Chega-se assim à noção atualizado do direito à privacidade, segundo RODOTÀ (2008, p. 109):

Esta se apresenta como o direito a manter o controle sobre as próprias informações e de determinar as modalidades de construção da própria esfera privada. O objeto deste direito pode ser identificado no "patrimônio informativo atual ou potencial" de um sujeito.

O desenvolvimento da internet, dos bancos de dados e de seu tratamento foi responsável por uma considerável evolução da noção de privacidade. Bruno Bioni (2019, pp. 216-217) traz o conceito de “privacidade contextual” para explicitar de que maneira aquilo que era apenas um direito individual passa a ter implicações no tecido social:

A privacidade é encarada como um bem comum, que detém particular importância para o estado democrático de direito, por garantir uma participação deliberativa e heterogênea entre os cidadãos em contraste às sociedades totalitárias. A privacidade não beneficia, portanto, somente o indivíduo, mas, colateralmente, a sociedade, revelando-se como um elemento constitutivo da própria vida em sociedade.

O relato normativo da privacidade contextual capta essa mensagem e a verticaliza para a proteção dos dados pessoais, na medida em que se propõe a investigar quais são as implicações do fluxo informacional para as interações sociais. Esse discurso está alinhado com a proposição deste trabalho de que a proteção dos dados pessoais se insere como um novo direito da personalidade.

Os indivíduos têm cada vez mais condicionada a sua participação social pela exponencial datificação das suas vidas, sendo estigmatizados e submetidos a uma série de decisões automatizadas e, por vezes, a práticas discriminatórias que afetam o livre desenvolvimento da sua personalidade.

Ainda segundo o mesmo autor:

A privacidade contextual reside justamente na fidelidade depositada pelo emissor de uma informação ao(s) seu(s) recipiente(s), na legítima expectativa de que seus dados pessoais serão usados e compartilhados de acordo com o contexto de uma relação preestabelecida ou a razão pela qual foi publicizado um dado; particularmente, na esperança de que o trânsito das suas informações pessoais não minará e trairá a sua capacidade de livre desenvolvimento da personalidade e de participação social. (BIONI, 2019, p. 247)

A noção de privacidade, como se vê, para além do mero direito a não ser importunado em sua intimidade, tem seu papel na constituição da sociedade civil. Deve ser compreendida numa dimensão “contextual”, identificando-se o fluxo das informações – a partir de seus atores, dos atributos da informação e de sua disseminação – e a finalidade atingida.

2.2- Informações do indivíduo e sua classificação.

A legislação brasileira traz as definições e classificações dos componentes da esfera privada de um indivíduo. Assim, compõem o arcabouço informativo da pessoa humana não só elementos de identificação (nome, data de nascimento, características físicas etc.), como também “conteúdos” adquiridos ao longo de sua vida ou documentados de maneira classificatória pelo Estado ou por entidades privadas em outros meios e/ou suportes.

Segundo a Lei de Acesso à Informação (LAI), Lei nº 10.257/11, a informação pessoal seria “aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável” (art. 4º, IV).

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), Lei nº 13.709/18, utiliza o vocábulo dado para diferenciar, entre as chamadas informações pessoais, aquelas que mereceriam maior proteção do Estado quanto à sua inviolabilidade. Eis que o artigo 5º conceitua como dado pessoal a “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável” (uma sinonimia, portanto, de informação pessoal segundo a LAI) e como dado pessoal sensível o que versa “sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”[4].

A exclusão dos dados sensíveis dos procedimentos de tratamento de dados pessoais “comuns” deve-se ao que foi mencionado linhas acima em relação ao “núcleo duro” da privacidade, de modo que as informações que possam gerar algum tipo de discriminação do indivíduo merecem proteção maior por parte do Estado.

Muito se discute, porém, quanto às informações de caráter pessoal que, embora não integrantes do “núcleo duro”, podem, por seu (mau) uso, afetar a esfera da privacidade do indivíduo. Assim, por exemplo, informações de cunho econômico, como os ganhos mensais de um trabalhador assalariado ou de um agente público (seja ele servidor público ou agente político) ou mesmo de informações ou dados que indiquem a orientação sexual do indivíduo, uma vez excluída da proteção conferida aos “dados sensíveis”.

2.3- Informações econômicas do indivíduo e o direito à privacidade.

Sobre as informações pessoais de conteúdo econômico, retornamos ao escólio do Professor Stefano Rodotà (2008, p. 36):

[...] onde se admitir a máxima circulação das informações de conteúdo econômico, deve-se permitir aos interessados exercitar um real poder de controle sobre a exatidão de tais informações, sobre os sujeitos que as  operam e sobre as modalidades da sua utilização.

Os dados relativos à situação econômica do indivíduo, no entanto, não são considerados pelo italiano como pertencentes ao "núcleo duro" da privacidade. Para ele, os dados econômicos apresentariam uma tendência à liberalização de sua circulação (RODOTÀ, 2008, p. 78).

Não há como concordar com tal entendimento, uma vez que a informação econômica identificada vulnera a privacidade do indivíduo.

Numa análise como a presente é quase impossível manter-se imune ao casuísmo, principalmente quando se está a falar do “bolso”. Questionamentos atinentes aos rendimentos mensais de um indivíduo sempre foram considerados na cultura brasileira como intromissão indevida e pouco educada na esfera individual de privacidade. Nessa seara da “casuística”, a divulgação de informações econômicas permitiria toda sorte de especulações, inclusive sob o ponto de vista de sua segurança pessoal, considerando-se a violência hoje presente em todo o mundo e principalmente no Brasil. Isso sem mencionar, em última análise, configuração de quebra de sigilo fiscal, ao divulgar fonte de renda a mais das vezes única, como no caso de servidores públicos (BOZZETTO, 2014). A metodologia cede ao calor das paixões e dos  princípios axiológicos de cada um, impedindo-se uma conformação mais concisa a respeito do tema.

Retornando-se, porém, ao rigor científico, encontramos em Cafferata (2009, p. 160) critérios que se coaduna melhor ao posicionamento que melhor se coaduna em relação ao dado econômico do indivíduo e o caráter de tal informação:

Finalmente, hemos de decir que el criterio para afirmar qué información es pública (y, por ende, qué no es información privada) consiste en identificar a ésta con la que haga a los asuntos de la comunidad considerada como un todo, y no con cada uno de sus ciudadanos individualmente considerados.[5]

A partir de tal reflexão, a informação econômica alça o caráter público até o momento em que, por sua extensão e detalhamento, interessa à sociedade como um todo e não a cada um dos cidadãos individualmente considerados. Desbordar dessas balizas implica flagrante violação à esfera de privacidade do indivíduo.

2.4- Tutela da privacidade no direito brasileiro e a Lei Geral de Proteção de Dados

A privacidade do indivíduo vem consagrada como direito fundamental no inciso X do artigo 5º da Constituição Federal:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Não obstante a consagração do princípio no texto constitucional, apenas o trecho do preceito atinente às informações de cunho individual, mediante o uso do remédio constitucional do habeas data, foi regulamentado a contento pela Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997. Nesse diploma legislativo, a maioria dos preceitos atinentes ao acesso à informação de caráter público foi vetada[6].

Até o ano de 2018 não havia, em nosso no ordenamento, legislação específica que garantisse a efetivação do direito à privacidade mediante proteção de dados e informações pessoais.

O Código Civil vigente contava apenas com o artigo 21 para a garantia da privacidade do indivíduo[7], insuficiente para a tutela no atual estágio de desenvolvimento tecnológico da sociedade. Nem mesmo o chamado Marco Civil da Internet, Lei nº 12.965/14, tratou da matéria no âmbito eletrônico, colocando o direito à privacidade como uma “condição” meramente principiológica no artigo 8º,  caput[8], como assinala Luciana Gonçalves (2015, p. 375).

Se por um lado a ausência de preceitos legais conferia maior liberdade de motivação ao magistrado para decidir o caso concreto, é consequência que se aprende desde a graduação que a lacuna jurídica gera uma situação de insegurança e instabilidade social, absolutamente incompatível com a tutela de um direito fundamental cuja proteção tem sido cada vez mais exigida após o advento da internet e da difusão de dados por ela proporcionada. Nesse sentido, veja-se Antonialli e Cruz (2017, p. 33):

No Brasil, para além da ausência de marco normativo que estabeleça regras básicas relativas a cuidados com a proteção de dados dos cidadãos por parte de entes estatais, estudos recentes apontam para a opacidade na atividade de vigilância empreendida pelo Estado brasileiro.

A privacidade, pois, ganha novos contornos com a disciplina do tratamento de dados pessoais trazida pela Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/18). Nos seus preceitos, diversas são as menções à garantia da privacidade, consagrada como fundamento e direito do titular dos dados (artigos 2, I e 17, respectivamente)[9].

No que tange ao presente trabalho, a garantia da privacidade prevista no texto da LGPD permite novo enfoque sobre a divulgação de dados econômicos dos agentes públicos no âmbito da transparência administrativa. Previamente a tal enfrentamento, cumpre estabelecer as bases deste instrumento, corolário do princípio constitucional da publicidade na Administração Pública.

3- Transparência administrativa.

3.1- Conceito.

No âmbito internacional, o direito à informação é reconhecido como direito humano fundamental, corolário do direito à liberdade de expressão, assim declarado pela Organização das Nações Unidas já no ano de 1946, nos termos da Resolução nº 59

(1) da 1ª Sessão da Assembleia Geral: “Freedom of information is a fundamental human right and is the touchstone of all the freedoms to which the United Nations is consecrated.”[10]

A Convenção Americana de Direitos Humanos, o conhecido Pacto de São José da Costa Rica, por sua vez, assim declara em seu artigo 13:

Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de expressão:

1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:

1. o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

2. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. [...]

O direito de acesso à informação de órgãos governamentais implica, em contrapartida, o dever de tais instituições na divulgação de tais dados. Daí o surgimento do conceito de transparência. No âmbito internacional, a transparência pode ser definida como característica de governos, empresas, organizações e indivíduos em serem abertos quanto à divulgação de informações quanto a planos, regras, processos e ações (TRANSPARENCY INTERNATIONAL, 2009, p. 44).

Na doutrina brasileira, segundo leciona de Wallace Paiva Martins Junior (2010, pp. 33-34):

A identificação do princípio da transparência administrativa palmilha esse percurso, ligada, em última essência, à ideia-base do Estado Democrático de Direito. Em escala decrescente, o princípio da transparência administrativa é inerente do princípio democrático (princípio fundamental estruturante) e, à míngua de clara e precisa denominação normativo constitucional, resulta como o valor impresso e o fim expresso pelos princípios da publicidade, da motivação e da participação popular, como princípios constitucionais especiais ou subprincípios que a concretizam, uma vez que todos (isolada ou cumulativamente) apontam para a visibilidade da atuação administrativa e inspiram a produção de regras como o direito de petição, o direito de certidão e o direito à informação, tidos como mecanismos constitucionais essenciais no controle jurisdicional da transparência, legalidade, moralidade e proporcionalidade na gestão da coisa pública.

Ainda na lição do membro do Ministério Público paulista, quanto mais efetiva e extensa a transparência conferida pelos órgãos administrativos, mais eficiente será a administração (MARTINS JUNIOR, 2010, pp. 99 e ss.).

Já analisando a questão sob a égide do direito brasileiro, Arruda Neto (2010, pp. 236-238) prossegue na decomposição do princípio da transparência, afirmando que estaria implícito no texto constitucional, extraído a partir de interpretação sistemática, sendo mais amplo do que o próprio princípio da publicidade, este apenas um primeiro estágio da transparência, ao lado da motivação e da participação popular.

No Brasil, o direito ao recebimento de informações de interesse coletivo ou geral dos órgãos públicos está previsto no inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição Federal, sendo a publicidade um dos princípios básicos da Administração Pública, nos termos do artigo 37, caput do texto constitucional.

Trata-se, segundo Homercher (2009, p. 99), da consagração do que Canotilho anotava em Portugal como “princípio da administração aberta”:

O "princípio da administração aberta" traduz um modelo antitético àquele  que representava a administração pública clássica, de raiz weberiana, cujas ideias centrais são o estamento burocrático, o autoritarismo, onde o segredo era regra e a transparência a exceção. A administração clássica não poderia conceber uma ideia de cidadão, mas tão somente de súdito ou, em outra linguagem, ainda corrente, de administrado.

Já, o regime constitucional, que alberga o princípio da administração aberta, dá “um decisivo passo na direcção da plena democratização da nossa vida administrativa”, condicionando o agir da administração e de seus agentes ao efetivo controle dos cidadãos, pelo direito que lhe é facultado de se informar sobra as ações administrativas.

Araújo (2015, p. 82-83) distingue entre publicidade geral, como aquela do órgão oficial, e restrita, que reclamaria uma atitude positiva do administrado ou interessado direto para sua obtenção junto ao órgão público.

Ainda na dicção de Pires e Moura (2017, p. 287-288):

Abrange o princípio da publicidade, o dever de ampla divulgação dos atos emanados pela Administração Pública pelos diversos meios de comunicação disponíveis de modo a garantir aos cidadãos o exercício do controle do grau de legitimidade dos agentes administrativos e de eficiência da promoção dos bens e serviços essenciais à sociedade.

Sob a irradiação do Princípio Democrático, a transparência administrativa erige-se como um dever que transcende a mera informação, mas conduz a visibilidade da atuação estatal e a viabilização da efetividade [sic] participação popular na deliberação pública acerca dos interesses socialmente almejados.

Torna-se, portanto, o princípio da transparência instrumental para  a realização dos princípios da participação e da impessoalidade, bem como, garantindo a efetiva aplicação do controle da Administração Pública seja estatal – autotutela e judicial review – ou social – cidadãos e entidades da sociedade civil.

Nova roupagem para as distinções de Araújo mencionadas acima, a transparência administrativa não consubstancia “supraprincípio” ao da publicidade, mas tem sido frequentemente substituto deste último (SCHIRATO, 2013, p. 121-122).

3.2- Modalidades: transparência ativa e transparência passiva;

A transparência administrativa subdivide-se, por sua vez, em ativa (ou proativa) e passiva (ou reativa). Diz-se ativa quando a informação é tornada pública por iniciativa de quem a detém, sem requerimento (DARBISHIRE, 2009, p. 3). Passiva, por sua vez, caracteriza a transparência nas situações em que a informação, embora pública, deve ser requerida para sua obtenção (BRANS, PETERS e VERBELEN, 2012, p. 27).

Não obstante a consagração do princípio no texto constitucional, apenas o trecho do preceito atinente às informações de cunho individual, mediante o uso do remédio constitucional do habeas data, havia sido regulamentado pela Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997. Naquele diploma legislativo, a maioria dos preceitos atinentes ao acesso à informação de caráter público foram vetados[11].

O movimento pela ampla divulgação de dados governamentais ganhou força a partir de 2003, com o fomento de políticas públicas e a criação de órgãos como a Controladoria Geral da União, resultado das tentativas de modernização da administração pública por meio da descentralização e da implantação de um modelo gerencial, na busca pela eficiência de resultados e flexibilidade de processos.

Consequência disso foi a adoção de modelos institucionais anglo-saxões sem preocupação com a cultura administrativa local, de forte teor patrimonialista, o que levou à necessidade de maior controle da atividade da Administração Pública[12].

A transparência administrativa, nessa linha de raciocínio, favorece a participação popular, de modo que o controle social exercido induz a implantação de políticas públicas e fiscais eficientes, numa postura mais “responsável e responsiva” do administrador público (SCHIRATO, 2013, p. 128), aproximando-se da ideia anglo-saxônica de accountability (MILESKI, 2006, p. 88 e 91)[13].

.3 - Objeto da transparência: dado, informação e conhecimento.

Muito se refletiu a respeito da conveniência de inclusão deste item no presente estudo. A diferenciação entre dado, informação e conhecimento implica o uso de conceitos interdisciplinares, além da menção à legislação nacional.

Assim, no âmbito da Ciência da Informação, segundo Setzer (1999, p. 12), dado e “uma sequência de símbolos quantificados ou quantificáveis”, o qual pode ser inserido num computador, processado e armazenado nele.

A informação, por sua vez, “é uma abstração informal (isto é, não pode ser formalizada através de uma teoria lógica ou matemática), que representa algo significativo para alguém através de textos, imagens, sons ou animação.” (SETZER, 1999, p. 12).

O conhecimento consubstancia “uma abstração interior, pessoal, de alguma coisa que foi experimentada por alguém”:

Nesse sentido, o conhecimento não pode ser descrito inteiramente - de outro modo seria apenas dado (se descrito formalmente e não tivesse significado) ou informação (se descrito informalmente e tivesse significado).  Também não depende apenas de uma interpretação pessoal, como a informação, pois requer uma vivência do objeto do conhecimento. Assim, quando falamos sobre conhecimento, estamos no âmbito puramente subjetivo do homem ou do animal. Parte da diferença entre ambos reside no fato de um ser humano poder estar consciente de seu próprio conhecimento, sendo capaz de descrevê-lo parcial e conceitualmente em termos de informação, por exemplo, através da frase "eu visitei Paris, logo eu a conheço" (estamos supondo que o leitor ou o ouvinte compreendam essa frase).

Em nossa caracterização, os dados que representam uma informação podem ser armazenados em um computador, mas a informação não pode ser processada quanto a seu significado, pois depende de quem a recebe. O conhecimento, contudo, não pode nem ser inserido em um computador por meio de uma representação, pois senão foi reduzido a uma informação. (SETZER, 1999, p. 12)

Os instrumentos, portanto, partem de um grau nulo de subjetividade (dado), para o grau máximo de aplicação subjetiva (conhecimento).

No âmbito da legislação brasileira, informação, segundo o artigo 4º, I da LAI, seriam “dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato”.

A LGPD, além dos conceitos de dados pessoais e dados pessoais sensíveis vistos acima, em seu artigo 5º, IV, traz o conceito de banco de dados: “conjunto estruturado de dados pessoais, estabelecido em um ou em vários locais, em suporte eletrônico ou físico”. Ainda no âmbito dessa legislação, há o conceito de dado anonimizado como aquele de titular que não pode ser identificado (art. 5º, III).

O objeto da transparência administrativa, portanto, é justamente a informação, ou o “dado qualificado”, porquanto dotado de abstração informal que lhe confira significado e interesse à verificação da atuação administrativa para fins de controle e fiscalização.

.4 – Lei de Acesso à Informação

O ponto alto das políticas de transparência veio com a edição da Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação - LAI). Seu fio condutor é a ampla divulgação da informação governamental, enfatizando a transparência ativa, de modo que a publicidade é a regra geral e o sigilo a exceção (art. 3º, I), o que inclui informações atinentes aos agentes públicos. Toma-se aqui o conceito amplo de agente público, na dicção de Di Pietro (2007, p. 485), “toda pessoa física que presta serviços ao Estado ou às pessoas jurídicas da Administração Indireta”, e de Carvalho Filho (2008, p. 531), “conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem função pública como prepostos do Estado”.

O conceito de informação pessoal vem inserido no inciso IV do artigo 4º da LAI como sendo “aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável”, sendo sua proteção garantida pelo disposto no artigo 6º, III[14]·. A definição, no entanto, é extremamente ampla, sem uma definição exata – nem mesmo exemplificativa – do que seriam os dados pessoais.

O artigo 7º, por sua vez, elenca uma série de informações abrangidas pelo direito de acesso garantido pela legislação. O inciso VI trata da “informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos”. Com base neste inciso, entes governamentais têm divulgado nominalmente os valores percebidos mensalmente pelos agentes públicos a título de vencimentos.

Retorna-se, neste ponto, aos questionamentos da introdução ao presente trabalho: a divulgação de tais informações, no momento em que identificam nominalmente os indivíduos junto aos valores percebidos a título de vencimentos mensais, extrapolariam o conceito de transparência, uma vez que consubstanciariam informações de caráter pessoal e o dever de informar refere-se exclusivamente à administração pública e seus órgãos? O dever de transparência não estaria atendido apenas com a divulgação proativa dos valores, sem identificação? O regime de proteção de dados pessoais trazido pela LGPD, em conjunto com a LAI, permitiriam uma nova interpretação, para a efetiva e igualitária garantia do direito à privacidade dos indivíduos?

As duas primeiras dúvidas foram alvo de judicialização antes mesmo da edição da Lei, contando com pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.

3.5- Tutela da transparência administrativa e a divulgação de informações e dados econômicos de agentes públicos no direito brasileiro.

O Município de São Paulo passou a divulgar a relação de seu quadro de servidores e a respectiva remuneração de cada qual, nos termos do disposto na Lei Municipal nº 14.720/08 e Decretos ns. 50.070/08 e 50.514/09.

Foram impetrados diversos mandados de segurança com o intuito de ocultar o nome dos servidores municipais que se sentiram violados em sua privacidade pela divulgação identificada dos vencimentos, uma vez que estariam mais vulneráveis em relação aos indivíduos da iniciativa privada, não sujeitos a tal divulgação.

A questão chegou ao STF por meio da Suspensão de Segurança nº 3.902 ajuizada pelo Município de São Paulo. Em sede de Agravo Regimental, o Plenário daquela Corte assim pronunciou-se sobre a questão[15]:

Ementa: SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃOS QUE IMPEDIAM A DIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE INFORMAÇÕES FUNCIONAIS DE SERVIDORES PÚBLICOS, INCLUSIVE A RESPECTIVA REMUNERAÇÃO. DEFERIMENTO DA MEDIDA DE SUSPENSÃO PELO PRESIDENTE DO STF. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS ESTATAIS, NELES EMBUTIDA A FOLHA DE PAGAMENTO DE ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLICAS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DE SERVIDOR

PÚBLICO. AGRAVOS DESPROVIDOS. 1. Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a  segurança do  Estado  nem do conjunto  da  sociedade. 2. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa qualidade” (§6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. 3. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O “como” se administra a coisa pública a preponderar sobre o “quem” administra – falaria Norberto Bobbio -, e o fato  é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. 4. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública. 5. Agravos Regimentais desprovidos.

Com as devidas vênias ao entendimento jurídico exposto no acórdão, não parece ser esta a conclusão a que se chega quando da análise dos contornos do direito constitucional à privacidade, como se verá a seguir.

Após a edição da Lei de Acesso Informação (Lei Federal nº 12.527/11), novo pronunciamento do Supremo, em sede de Agravo em Recurso Extraordinário (ARE nº 652.777, Relator o Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe 01.07.2015) não analisou as questões de ilegalidade e inconstitucionalidade suscitadas, nem a questão de mérito à luz da legislação federal, limitando-se a transcrever a argumentação expendida no voto do Relator da Suspensão de Segurança mencionada supra.

A transparência administrativa é princípio afeto à Administração Pública e não ao indivíduo que ingressa na carreira pública. Diferente do que mencionado pelo Ministro Marco Aurélio no julgamento da SS nº 3902, não há um “contrato de publicidade” firmado por quem ascende ao serviço público brasileiro, no sentido de que o indivíduo abre mão de sua privacidade quanto à divulgação de seus dados funcionais, incluídos seus vencimentos.

Ao contrário, a própria ementa expõe os pontos fracos do raciocínio ora prevalecente no Supremo Tribunal quanto à matéria:

E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. (grifamos).

No caso específico do ordenamento brasileiro, a edição da Lei Geral de Proteção de Dados, além de consagrar a privacidade como fundamento e direito do titular do dado pessoal (artigos 2º, I e 17), traz elementos que permitem ao Poder Público a mitigação – ou mesmo a eliminação – das fragilidades e danos advindos da divulgação de dados econômicos dos servidores.

O artigo 23 é expresso ao cuidar do tratamento de dados pessoais pelo Poder Público, mencionando que o procedimento naquela seara “deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as competências legais ou cumprir as atribuições legais do serviço público”, conferindo à Autoridade Nacional de Proteção de Dados capacidade normativa quanto às formas de publicidade das operações de tratamento (art. 23, § 1º).

Dentre os princípios que regem a atividade de tratamento de dados pessoais, quatro merecem destaque quanto ao tema ora tratado: finalidade, adequação, necessidade e prevenção:

Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios:

I - finalidade: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades;

II - adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento;

III - necessidade: limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados;

[...]

VIII - prevenção: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais;

Os princípios elencados supra adentram a seara da proporcionalidade, que no âmbito administrativo “limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais” (CUNHA JUNIOR, 2009, p. 50).

Conforme assinala Virgílio Afonso da Silva em artigo sobre o tema, a regra da proporcionalidade subdivide-se em três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (2002, p. 34). A análise de uma precede a da outra, de sorte que não há necessidade de avaliação de todas elas no caso concreto. A adequação analisa a aptidão do ato a cumprir o resultado fomentado[16].

Pelo elemento da necessidade, “[u]m ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido.” (SILVA, V.A., 2002, p. 39).

Conforme leciona Gabriella Racca (2015, p. 44), em atenção ao chamado “princípio da necessidade”, vigente em matéria de proteção de dados pessoais, deve-se reduzir ao mínimo a utilização de dados pessoais ou que identifiquem a pessoa quando não for estritamente necessário. Assim, quando a divulgação dos dados pessoais exceda a finalidade da transparência, tais informações devem ser omitidas quando dispensáveis ou não pertinentes.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito implica o sopesamento entre a restrição do direito fundamental e a realização do direito fundamental que com aquele colide.

A partir desse raciocínio, o tratamento dos dados econômicos dos agentes públicos deve ser tal que não desborde dos limites da transparência da Administração Pública – e não do indivíduo – por meio de expedientes necessários ao controle orçamentário e financeiro, sem exposição desnecessária que cause dano à pessoa que integra os quadros administrativos. Tratamento diferenciado consubstancia, sim, desproporção desnecessária em relação aos indivíduos que laboram na iniciativa privada.

Há que se considerar, também, a questão do uso secundário do dado pessoal, isto é, o desvirtuamento do uso do dado em relação à sua finalidade. Nesse sentido, tratando a finalidade como princípio, a lição de Danilo Doneda (2015, p. 378):

O princípio da finalidade pode ser tomado como corolário do pressuposto segundo o qual a informação pessoal, como expressão direta da  personalidade de seu titular, nunca perde seu vínculo com este. Antes de ser meramente abstrata e sujeita à livre disposição, esta informação, à medida que identifica alguma característica de uma pessoa, permanece sempre vinculada a ela, e sua utilização pode refletir diretamente para o seu titular.

É justamente neste espaço entre a maleabilidade da informação pessoal em si e a necessidade de estabelecer um mecanismo de controle efetivo da pessoa sobre ela que se inserem as regras específicas sobre proteção de dados.

No caso específico, através do princípio da finalidade, é possível estabelecer um mecanismo que evite a chamada utilização secundária da informação pessoal à revelia do seu titular. Este princípio é tanto mais importante ao se levar em conta que, quebrando-se o vínculo entre o consentimento do uso dos dados pessoais para um fim específico, estar-se-ia abrindo a possibilidade para qualquer uso secundário da informação pessoal e, por consequência, tornando inócuos outros meios de proteção e controle desta informação por parte do seu titular.

Não há que se falar, por outro lado, no enquadramento do tratamento conferido pela transparência administrativa nas exceções do artigo 4º da LGPD, notadamente seu inciso III, eis que trata de situações atinentes a questões relativas à segurança, uma situação de exceção e transitória.

A partir do quanto exposto, não se nega a necessidade de divulgação dos dados atinentes aos vencimentos pagos aos servidores públicos. É possível a divulgação, em sede de transparência ativa, de tais informações de modo anonimizado, mencionando-se tão somente o cargo em questão. A identificação nominal seria possível na modalidade passiva da transparência, incluindo-se a necessidade de motivação do pedido, porquanto informação de caráter pessoal. Pode-se, ademais, restringir-se a divulgação proativa aos altos cargos da estrutura administrativa, solução adotada por outros países, como se verá adiante.

Outra possibilidade encontra-se no bojo da própria SS nº 3902, como se vê na decisão monocrática proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, em sede de apreciação de medida liminar[17]:

Contudo, a forma como a concretização do princípio da publicidade, do direito de informação e do dever de transparência será satisfeita constitui tarefa dos órgãos estatais, nos diferentes níveis federativos, que dispõem de liberdade de conformação, dentro dos limites constitucionais, sobretudo aqueles que se vinculem à divulgação de dados pessoais do cidadão em geral e de informações e dados públicos que podem estar justapostos a dados pessoais ou individualmente identificados de servidores públicos que, a depender da forma de organização e divulgação, podem atingir a sua esfera da vida privada, da intimidade, da honra, da imagem e da segurança pessoal.

Assim, diante do dinamismo da atuação administrativa para reagir à alteração das situações fáticas e reorientar a persecução do interesse público, segundo novos insumos e manifestações dos servidores, do controle social e do controle oficial, por exemplo, deve-se a municipalidade perseguir diuturnamente o aperfeiçoamento do modo de divulgação dos dados e informações, bem como a sua exatidão e seu maior esclarecimento possível. Nesse sentido, a Administração poderá sempre buscar soluções alternativas ou intermediárias. No caso em questão, uma solução hipoteticamente viável para a finalidade almejada seria a substituição do nome do servidor por sua matrícula funcional.

Novas soluções propostas à Administração são sempre viáveis para aperfeiçoar a divulgação de dados que privilegiem a transparência e busquem preservar, ao mesmo tempo, a intimidade, a honra, a vida privada, a imagem e a segurança dos servidores (e daqueles que dele dependem).

É importante notar que a adoção de alternativas não compromete a efetivação do dever de transparência da Administração. Esse entendimento, por sua vez, não difere do que vem sendo adotado por outros países[18].

Nesse sentido, importante mencionar, no campo empírico, estudo elaborado pela Secretaria de Reforma do Judiciário (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2013, pp. 59-63) em que foram formulados requerimentos relacionados a informações sobre a remuneração de determinados membros do Poder Judiciário do Reino Unido, Canadá, Costa Rica, Chile e México.

O pedido foi encaminhado a cada uma das cortes supremas daqueles países, solicitando a lista com os nomes e correspondentes salários - bruto e líquido - recebidos pelos juízes dos respectivos tribunais. México e Reino Unido não responderam à solicitação (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2013, p. 60). O Canadá disponibiliza a informação da remuneração bruta em seu sítio na internet, sem a divulgação dos nomes dos magistrados (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2013, p. 60). A Costa Rica divulgou os valores bruto e líquido dos respectivos cargos, argumentando que segundo lei própria de proteção de dados pessoais os salários individuais não poderiam ser divulgados (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2013, p. 61). O Chile, igualmente, disponibiliza o link para as respectivas informações, sem declinar os nomes dos juízes (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2013, p. 61).

A legislação italiana dedica artigos específicos para cada tipo de cargo da Administração Pública, indicando quais as informações devem ser publicadas. Assim, no Decreto Legislativo nº 196 de 2003, a obrigação de publicação da remuneração com indicação nominal está prevista em relação aos integrantes de órgãos de caráter político (cargos eletivos ou de exercício de poder político – art. 14, 1, c[19]), titulares de cargos de direção e de colaboração ou consultoria (art. 15, 1, d[20]) e de cargos em comissão ocupados pelos servidores públicos (art. 18, 1)[21]. No que tange ao custo de pessoal, seja a tempo determinado ou indeterminado, a obrigação prevista em lei determina apenas a publicação do custo anual de maneira complessiva e distribuído entre as diversas qualificações e áreas profissionais, sem a declinação dos nomes dos funcionários.

A omissão dos nomes na divulgação proativa da informação, como se vê, não impede que se averigue a gestão dos recursos públicos. Se houver alguma dúvida em relação à percepção de determinado valor por parte do servidor, sua identificação poderia ser fornecida pelos instrumentos da chamada transparência passiva, por meio de requerimento motivado.

4- Conclusões

Os movimentos responsáveis pelo aumento do controle social da atividade administrativa, no afã de garantir-se a maior transparência possível na gestão dos recursos públicos, têm desbordado de alguns limites básicos fundamentais dos indivíduos no que tange à divulgação de dados e informações dos agentes públicos.

A privacidade do indivíduo não se garante apenas pela proteção dos dados estritamente pessoais, como endereço residencial ou número de documento oficial, ou sensíveis, como o estado civil, orientação sexual, política ou religiosa.

A divulgação nominal dos valores percebidos a título de vencimentos pelos agentes públicos consubstancia clara violação ao direito à privacidade, na medida em que os tornam mais vulneráveis em relação aos indivíduos sujeitos ao regime privado das relações de trabalho, numa flagrante violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A divulgação de tais dados permite a qualquer indivíduo que tenha acesso à internet saber o valor percebido mensalmente pelo agente público, facilitando a prática de crimes de extorsão, por exemplo, ou até mesmo de debates e confrontações da vida doméstica diária e práticas de marketing direcionadas. Em última análise, o poder público estaria tratando dados de modo gratuito à iniciativa privada, permitindo-se o uso indiscriminado para além das finalidades da transparência administrativa.

O acesso indiscriminado a este tipo de informação, sem nenhum tipo de motivação no pedido, acaba por deturpar a finalidade da divulgação de dados públicos com o intuito de controle orçamentário-financeiro da Administração Pública.

A exposição do nome do agente público, por sua vez, causa situações constrangedoras ao indivíduo, vulnerando-o, consubstanciando violação direta ao  direito constitucional à privacidade. Os rendimentos auferidos licitamente pelo indivíduo comum para sua sobrevivência integram sim a esfera de sua privacidade, não impedindo que haja investigação nos casos de suspeita de origem ilícita ou incompatibilidade com os chamados "sinais exteriores de riqueza", mencionados pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento da SS nº 3.902.

Parte da doutrina, porém, vê tal entendimento como “ultrapassado”, porquanto arraigado à dicotomia público/privado e principalmente porque a LGPD consagra a boa- fé no tratamento das informações de cunho público, conforme Biondi (2019, p. 269):

Nesse sentido, o § 3° do art. 7° da LGPD ressalva expressamente que o tratamento de "dados pessoais cujo acesso é público deve considerar a finalidade, boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização" Com isso, a norma propõe justamente romper com esse pensamento binário entre o público e privado ao ressalvar que se deve levar em consideração o contexto pelo qual tais dados são publicamente acessíveis.

Por exemplo: a) se, para fins de transparência, o Poder Público divulga os nomes, os cargos e a renda dos servidores, tal base de dados dificilmente poderia ser reutilizada para fins de marketing. Por outro lado, seria possível o seu uso para diagnosticar eventual nepotismo na Administração Pública;

Sabe-se que a mera menção à boa-fé não é suficiente para impedir-se o uso da base de dados em ações de marketing, como vem ocorrendo amiúde.

E ainda que se exclua a questão atinente à segurança do indivíduo e sua exposição a práticas incompatíveis com a finalidade da transparência, permanece a incongruência entre a divulgação de dados atinentes à situação econômica do indivíduo e sua esfera de intimidade. Nesse sentido, Rigolin (2012, p. 17), de maneira contundente:

Não podem as bandeiras de transparência e de ampla visibilidade das contas públicas descambar para o terreno da devassa, da violação à intimidade pessoal de ninguém, nem da afronta a normas de segurança e de proteção individual dos agentes públicos, ao título que for e sob a alegação que acorra à mente da autoridade política.

A Lei Geral de Proteção de Dados, como se viu, tem como fundamento o respeito à privacidade e disciplina o modo como deve ser procedido o tratamento dos dados pessoais no âmbito da Lei de Acesso à Informação, promovendo o diálogo entre os institutos.

Cumpre notar que a reflexão ora proposta não configura hipótese de conflito de princípios e regras jurídicas, a exigir algum tipo de ponderação, mas sim de mera interpretação, sistemática e teleológica, no que tange à extensão dos direitos fundamentais à informação e à privacidade, bem como da novel legislação atinente à proteção de dados pessoais.

Os preceitos normativos aí estão, permitindo-se a adoção de nova compreensão a respeito do tema, consentânea com o texto constitucional e sem a preponderância de um sobre o outro, respeitando-se a proporcionalidade e a razoabilidade.

Ao fim e ao cabo, o tema tratado no presente artigo confirma a necessidade de aprofundamento do debate principalmente no âmbito acadêmico, proporcionando uma visão pluralista que contribua para eventual aprimoramento do entendimento jurisprudencial ora vigente.

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Notas

[←1]

Procurador do Município de São Paulo (2010 - presente), Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal (2004-2010). Mestrando em Direito Administrativo pela Universidade de São Paulo. Especialista em Governo e Políticas Públicas Locais pela Universidade de Castilla-La Mancha  (2016).

[←2]

A delimitação temporal não é desprovida de fundamento, considerando-se que, no Brasil, o princípio da eficiência foi consagrado no caput do artigo 37 da Constituição com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, implementando-se reforma administrativa em que se buscava maior efetivação do princípio da moralidade, previsto no texto constitucional original.

[←3]

O Professor Stefano Rodotà foi o primeiro presidente da autoridade administrativa italiana garantidora da proteção de dados pessoais (1995-2005). Não por acaso, estes foram os dados considerados sensíveis na legislação daquele país, nos termos do artigo 1, “d”, do Decreto Legislativo nº 196, de 30 de junho de 2003, rol que veio a ser ampliado pelo Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), norma comunitária europeia, em seu artigo 9º.

[←4]

Interessante notar que no Regulamento Europeu de Proteção de Dados inclui dentre os dados sensíveis a orientação sexual, omitida pelo ordenamento brasileiro.

[←5]

Em tradução livre: “Finalmente, temos que dizer que o critério para afirmar que informação é pública (e, portanto, que não é informação privada) consiste em identificar a esta com a que diga respeito aos assuntos da comunidade considerada como um todo e não com cada um de seus cidadãos individualmente considerados.”

[←6]

Os artigos 1º a 6º da Lei nº 9.507/97 deveriam disciplinar a obtenção de informações dos órgãos públicos. O que se vê no texto remanescente aos vetos, no entanto, é um procedimento repleto de lacunas e, por isso mesmo, praticamente inexequível.

[←7]

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

[←8]

Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para

o pleno exercício do direito de acesso à internet. [...]

[←9]

“Art. 2º A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos:

I - o respeito à privacidade;”

[...]

“Art. 17. Toda pessoa natural tem assegurada a titularidade de seus dados pessoais e garantidos os direitos fundamentais de liberdade, de intimidade e de privacidade, nos termos desta Lei.”

[←10]

Em tradução livre: “liberdade de informação é um direito humano fundamental e é a pedra de toque de todas as liberdades às quais as Nações Unidas estão consagradas”.

[←11]

Os artigos 1º a 6º da Lei nº 9.507/97 deveria disciplinar a obtenção de informações dos órgãos públicos. O que se vê no texto remanescente aos vetos, no entanto, é um procedimento repleto de lacunas e, por  isso mesmo, praticamente inexequível.

[←12]

Nesse sentido, importante o histórico desenvolvido por MOURA (2016, pp. 41-42).

[←13]

Segundo Mileski, “Accountability é procedimento utilizado especialmente nos países anglo-saxônicos, não possuindo uma tradução para o português, podendo, numa tradução livre e genérica, ser entendida como responsabilidade no trato dos bens e dinheiros públicos, transparência e prestação de contas”.

[←14]

Art. 6º Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:

[...]

III - proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.

[←15]

AgR-AgR-SS nº 3902, Relator o Ministro AYRES BRITTO, DJe 30.09.2011.

[←16]

Sobre o termo fomentado em lugar de alcançado, verificar as observações de Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 37).

[←17]

SS nº 3902, decisão monocrática, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJe 04.08.2009.

[←18]

Relembre-se, neste ponto, a advertência de Rodotà em relação à circulação de informações de caráter econômico.

[←19]

Art. 14 - Obblighi di pubblicazione concernenti i componenti degli organi di indirizzo politico [...]

c) i compensi di qualsiasi natura connessi all'assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio emissioni pagati con fondi pubblici;

Em tradução livre: Art. 14 - Obrigações de publicação relativas aos membros de órgãos políticos [...]

c) as compensações de qualquer natureza relacionadas à nomeação; as quantias de viagens de serviço pagas com fundos públicos;

[←20]

Art. 15 - Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi dirigenziali e di collaborazione o consulenza

[...]

d) i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di lavoro, di consulenza o di collaborazione, con specifica evidenza delle eventuali componenti variabili o legate alla valutazione del risultato.

Em tradução livre: Art. 15 - Obrigações de publicação relativas aos titulares de tarefas gerenciais e de colaboração ou consultoria

[...]

d) a remuneração, em qualquer caso denominada, relacionada ao vínculo empregatício, de consultoria ou de colaboração, com evidência específica de quaisquer componentes variáveis ou vinculada à avaliação do resultado.

[←21]

Art. 18 - Obblighi di pubblicazione dei dati relativi agli incarichi conferiti ai dipendenti pubblici

1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano l'elenco degli incarichi conferiti o autorizzati a ciascuno dei propri dipendenti, con l'indicazione della durata e del compenso spettante per ogni incarico.

Em tradução livre: Art. 18 - Obrigações de publicação de dados referentes às tarefas atribuídas aos funcionários públicos

1. As administrações públicas publicam a lista de tarefas atribuídas ou autorizadas a cada um de seus funcionários, indicando a duração e a remuneração devida por cada tarefa.

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RESUMO: O objetivo do presente artigo é propor uma reflexão quanto aos limites da divulgação de informações individuais de caráter econômico dos agentes públicos por parte da Administração Pública - a chamada transparência administrativa – quando em jogo o direito constitucional à privacidade e a legislação atinente à proteção de dados pessoais. Fixadas as premissas necessárias quanto às noções de privacidade, informação e transparência administrativa, procede-se à análise da legislação brasileira, sob o prisma da interpretação sistemática, com destaque para a Lei de Acesso à Informação – LAI e a nova Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD. São mencionados precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, bem assim relatos de experiências de transparência administrativa de outros países. Considerando tratar-se de matéria relativamente recente no direito brasileiro, serão elencados à guisa de conclusão os principais desafios a serem superados com relação ao tratamento da questão,

Palavras Chave:

Direito constitucional. Direito administrativo. Transparência administrativa. Direito à privacidade. Proteção de dados pessoais.

ABSTRACT

KEYWORDS

1- Introdução

2- Direito à privacidade

2.2- Informações do indivíduo e sua classificação.

2.3- Informações econômicas do indivíduo e o direito à privacidade.

2.4- Tutela da privacidade no direito brasileiro e a Lei Geral de Proteção de Dados

3- Transparência administrativa.

3.2- Modalidades: transparência ativa e transparência passiva;

.3 - Objeto da transparência: dado, informação e conhecimento.

.4 – Lei de Acesso à Informação

3.5- Tutela da transparência administrativa e a divulgação de informações e dados econômicos de agentes públicos no direito brasileiro.

4- Conclusões